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網(wǎng)上經(jīng)常有這樣的說法，說是勞動(dòng)者打勞動(dòng)仲裁沒請(qǐng)律師，結(jié)果自己打贏了。而且通常還是在用人單位請(qǐng)了律師的情況下。應(yīng)該說，這種情況是存在甚至是大量存在的，其中的原因各不相同，不能一概而論。但很多時(shí)候，真的是用人單位請(qǐng)的律師“不給力”而輸?shù)舻摹?/span>

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然而，律師在一個(gè)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件當(dāng)中所做的工作是否到位，其實(shí)是極難判斷的。首先是要對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的仲裁和訴訟實(shí)務(wù)較為擅長，其次是要對(duì)案情乃至于案件的每一個(gè)細(xì)節(jié)都有足夠的了解，否則無法做出判斷，甚至不應(yīng)妄下判斷。現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，很多用人單位都習(xí)慣于將本單位發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件交給顧問律師或者有長期合作關(guān)系的律師處理，盡管他們不一定擅長處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，但因?yàn)橄嗷ブg存在信任關(guān)系，而且，幾乎沒有一位律師會(huì)認(rèn)為自己處理不了勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，而只有愿意還是不屑于做的問題。于是，我們經(jīng)常可以看到這樣一個(gè)現(xiàn)象——?jiǎng)趧?dòng)者委托的律師比用人單位委托的律師要靠譜的多，但用人單位本身，卻并不一定會(huì)發(fā)覺！

曾經(jīng)在一個(gè)用人單位以勞動(dòng)者嚴(yán)重違紀(jì)為由將其辭退而引發(fā)勞動(dòng)者索要違法解除勞動(dòng)合同的賠償金的案件中，用人單位的代理律師竟然提交幾十上百頁材料來證明勞動(dòng)者負(fù)責(zé)的項(xiàng)目嚴(yán)重虧損，試圖以此來證明勞動(dòng)者極不稱職。但這和勞動(dòng)者是否存在嚴(yán)重違紀(jì)，與本案的爭(zhēng)議事項(xiàng)有什么關(guān)系呢？有人可能會(huì)說，打一下感情牌也是可以的嘛，這樣仲裁員可能會(huì)在情感上偏向用人單位一點(diǎn)。但事實(shí)并非如此。仲裁員審理案件，基本上都是圍繞著爭(zhēng)議焦點(diǎn)來進(jìn)行的。該案中，既然用人單位向勞動(dòng)者出具的《解除勞動(dòng)合同通知書》中載明的原因是勞動(dòng)者嚴(yán)重違紀(jì)，那么，仲裁員只會(huì)審查勞動(dòng)者是否存在嚴(yán)重違紀(jì)的行為，或者說用人單位是否能夠提供證據(jù)證明勞動(dòng)者嚴(yán)重違紀(jì)，而不會(huì)“節(jié)外生枝”。最終，仲裁員直接把這幾十上百頁的證據(jù)丟在一邊，而只對(duì)用人單位有沒有證據(jù)證明勞動(dòng)者嚴(yán)重違紀(jì)感興趣。

從另一個(gè)角度而言，是不是說交了這幾十上百頁的證據(jù)，頂多就是沒用，但也不會(huì)有壞處，因?yàn)樽罱K認(rèn)定用人單位構(gòu)不構(gòu)成違法解除，關(guān)鍵還是取決于證明勞動(dòng)者嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)是否充分？在一定程度上是這樣的！不過，首先，如果把握足夠精準(zhǔn)的話，是根本不必收集整理那幾十上百頁無用的證據(jù)的，一來不用做無用功，只須集中精力收集整理有用的證據(jù)。二來不會(huì)“把肉埋在飯里”，不至于使真正有用的那幾頁證據(jù)被“湮沒”在幾十上百頁的材料中，從而導(dǎo)致核心的證據(jù)不被仲裁員發(fā)現(xiàn)或者未能給予足夠的重視。其次，如果用人單位真的沒有充分的證據(jù)證明勞動(dòng)者嚴(yán)重違紀(jì)的話，那代理律師理應(yīng)提前做出準(zhǔn)確的預(yù)判，進(jìn)而考慮促成調(diào)解的策略，畢竟，能少支付賠償金，也是勝利！

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中其實(shí)也并非只有代理用人單位的律師辦案有問題，事實(shí)上，代理勞動(dòng)者的律師，辦案當(dāng)中的問題也是很多的！

這里只舉本人知道內(nèi)情且基本可以確定的事例，畢竟，道聽途說的事情，外人不知道細(xì)節(jié)，判斷可能會(huì)有偏差。

在一個(gè)勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的仲裁案件中，勞動(dòng)者已然去公證處對(duì)用人單位近幾年在OA系統(tǒng)中公示的每個(gè)月的考勤表進(jìn)行了公證，其中清楚記載勞動(dòng)者每月的實(shí)際出勤天數(shù)比法定應(yīng)出勤天數(shù)要多，如果是在實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制而且每天的工作時(shí)間為8小時(shí)的情況下，實(shí)際出勤天數(shù)比法定應(yīng)出勤天數(shù)多出來的部分是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為休息日加班的。而且，勞動(dòng)者花了3千多對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了公證，就加班證據(jù)而言，還算是比較充分的。但最終，勞動(dòng)者主張的加班費(fèi)卻一點(diǎn)也未獲得支持，仲裁給出的理由是：該勞動(dòng)者是某公司設(shè)在深圳的辦事處的負(fù)責(zé)人，其可以自行安排自己的工作，雖然考勤表證明其每月的出勤天數(shù)多于應(yīng)出勤天數(shù)，但其并未能提供證據(jù)證明其實(shí)際提供了勞動(dòng)，故對(duì)其主張的加班費(fèi)不予支持。

那么，該勞動(dòng)者的代理律師到底存在哪些失誤呢？首先，如果某月的法定出勤天數(shù)為23天，勞動(dòng)者實(shí)際出勤26天，那是不是說多出來的3天就一定會(huì)認(rèn)定為休息日加班呢？不一定，最主要的，是看每天的工作時(shí)間是不是8小時(shí)。這是因?yàn)椋绻麑?shí)行每天工作6.5小時(shí)、每周工作6天的工作和休息辦法，其實(shí)是不存在休息日加班的，因?yàn)槊恐芄ぷ魑闯^40小時(shí)。我和該勞動(dòng)者確認(rèn)過，他確實(shí)找不到證據(jù)來證明每天的工作時(shí)間是8小時(shí)，從這點(diǎn)來說，仲裁階段的代理律師并沒有問題。然而，我翻遍仲裁的庭審筆錄，也沒看到其中有陳述具體工作時(shí)間的內(nèi)容。經(jīng)和該勞動(dòng)者確認(rèn)，是仲裁員沒有問到這個(gè)問題。但即便如此，自己也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)補(bǔ)充這個(gè)事實(shí)啊——某公司統(tǒng)一規(guī)定的工作時(shí)間是每天上午9點(diǎn)上班，下午6點(diǎn)下班，每周周一至周六正常工作，周日休息，公司總部及全國各地的分公司、辦事處均照此執(zhí)行——，因?yàn)檫@個(gè)事實(shí)對(duì)于認(rèn)定是否存在休息日加班而言，實(shí)在是太重要了！而且，即使該勞動(dòng)者沒有證據(jù)，但仲裁員是可以當(dāng)庭就這一事實(shí)與用人單位進(jìn)行確認(rèn)，要求用人單位做出回答的！

該勞動(dòng)者在仲裁階段的代理律師的第二個(gè)失誤之處在于，當(dāng)仲裁員在開庭時(shí)詢問，該勞動(dòng)者作為深圳辦事處的負(fù)責(zé)人，是不是可以自行安排工作，而該勞動(dòng)者給出肯定的答案的時(shí)候，代理律師應(yīng)當(dāng)馬上解釋清楚，所謂的可以自行安排工作，僅僅是指該勞動(dòng)者作為銷售人員，為了達(dá)成業(yè)績指標(biāo)，可以自行安排每天的具體工作。例如，某天是回辦事處，還是外出拜訪客戶；是外出做市場(chǎng)調(diào)研，還是在辦公地點(diǎn)組織開會(huì)和學(xué)習(xí)，這樣的具體工作，是可以自行安排的。但是，每天上午9點(diǎn)上班、下午6點(diǎn)下班，每周周一到周六工作六天，是公司統(tǒng)一規(guī)定的，全國各地都一樣。就算是深圳辦事處的負(fù)責(zé)人，也沒有自行安排工作時(shí)間的權(quán)限。

我不能說以上兩點(diǎn)如果做到位了，加班費(fèi)就一定會(huì)獲得支持。但顯然，這兩點(diǎn)對(duì)于仲裁是否支持加班費(fèi)的請(qǐng)求是非常關(guān)鍵的，而且，從專業(yè)的眼光來看，代理律師確實(shí)可以而且應(yīng)當(dāng)努力做到位。人們可能不知道的是，在開庭時(shí)對(duì)于仲裁員和法官的發(fā)問如何回答，經(jīng)常能決定一個(gè)案件的結(jié)果。往往可能就因?yàn)檎f錯(cuò)一句話，官司就輸了。

比方說，在另一個(gè)勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的案件中，勞動(dòng)者說：“我的領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)常跟我們說，只要你完成銷售指標(biāo)，就是回家睡大覺都可以！”我說，開庭時(shí)如果你這樣說，那加班費(fèi)肯定就沒了！

又比方說，如果勞動(dòng)者在開庭時(shí)說自己入職時(shí)就知道是實(shí)行“大小周”的工作和休息辦法，同時(shí)，每月又是領(lǐng)取固定的包月計(jì)時(shí)工資的，那么，該月工資標(biāo)準(zhǔn)就有可能會(huì)被認(rèn)定為是包含了休息日加班費(fèi)在內(nèi)的包干工資，進(jìn)而不再支持加班費(fèi)的請(qǐng)求。

其實(shí)，本文所舉的例子都屬于是較為隱蔽，尤其是作為外行的委托人，是很難發(fā)現(xiàn)其代理律師的工作是存在失誤的。但事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中代理律師在辦理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件時(shí)存在明顯失誤甚至給對(duì)方“助攻”“送子彈”的情況比比皆是。我想對(duì)律師同仁們說的是，我們真的不能因?yàn)閯趧?dòng)爭(zhēng)議案件都是小案子（標(biāo)的額小）就不給予足夠的重視，就認(rèn)為是個(gè)律師都能辦，甚至專門丟給年輕的律師練手。實(shí)際上，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件雖然小，但卻并不簡單。有些失誤可能無足輕重，但有些失誤，真的能“葬送”整個(gè)案件，不可不慎！

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編輯：深圳勞動(dòng)仲裁律師網(wǎng)

楊錦浩律師

所在地區(qū)：深圳-福田

擅長領(lǐng)域：勞動(dòng)人事爭(zhēng)議、工傷賠償糾紛、用工侵權(quán)糾紛、勞務(wù)合同糾紛、競(jìng)業(yè)限制糾紛、商業(yè)秘密糾紛、企業(yè)法律顧問

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