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有人可能會說，要求公司出具書面的辭退通知，公司就是不給出怎么辦？那就需要跟公司斗智斗勇了。具體的在這里不便展開，總而言之，微信等社交軟件的聊天記錄、電子郵件、錄像等具有公司辭退你的內容的，都可以作為證據。同時，如果公司將你踢出群聊、停掉你的門禁和相關權限的，也可以收集和保存相關證據作為佐證。但要說明的是，錄音證據的證明力很小，一般很難單獨作為認定事實的根據。

那如果最終什么證據也拿不到，怎么辦呢？如果是這樣的話，結果就是你維不了權！原因在于，無論你通過哪種途徑尋求救濟，前提都需要你有證據證明公司辭退你的基本事實；而如果你連這一基本事實都證明不了的話，那你的訴求當然就不會獲得支持。這種情況下，即使聘請律師也幫不了你，因為我們也“變”不出證據來。

有人可能會發出這樣的疑問：不是說勞動法是保護勞動者的嗎？是的，勞動法確實對勞動者有傾斜性的保護，但對于不同的權益保護的力度是不同的。比如，勞動相關法律、法規對于勞動者取得工資的權益的保護力度是非常大的，這體現在：是不是已經發放了勞動者的工資；如果延期發放工資，原因是什么；如果勞動者主張用人單位拖欠勞動報酬的，對于勞動者申請勞動仲裁之日前兩年內的工資支付情況；等等，這些問題統統是由用人單位負舉證責任的。然而，對于獎金和補貼的保護力度就不同了，主要體現在：勞動者首先要證明雙方對于獎金和補貼有約定，或者用人單位相關文件對于獎金和補貼作出了規定，同時還要證明自己符合該獎金和補貼的享受條件。

對于經濟補償金和賠償金也是如此。這么說吧，對于你付出勞動所應獲得的報酬，法律是給予充分的保障的；但經濟補償金和賠償金卻是用人單位在勞動報酬以外額外支付給勞動者的，只有符合條件的才有，不符合條件是沒有的。也可以這么說，仲裁員和法官對于工資事項和經濟補償金、賠償金等事項的態度是截然不同的：如果是勞動者沒拿到工資，他們一定會傾向于保護勞動者的權益；但對于經濟補償金和賠償金等事項，由于他們在觀念上認為這并不是用人單位一定要支付的，所以要先審查是否符合條件。如果不符合條件，是不會支持勞動者的請求的，而且他們也不會覺得勞動者的權益受損了。

這一點很重要。如果你對于經濟補償金和賠償金沒有一個正確的認識，想當然地認為被辭退就一定要拿到“N+1”的補償或者“2N”的賠償，那么，你的判斷就會出現偏差。我們作為專門做勞動法的律師，見過太多勞動者申請仲裁要求支付經濟補償金或者賠償金的請求未獲支持的實例，我們也很清楚仲裁員和法官對于這些問題是如何掌握的。如果你的用人單位主動愿意給你經濟補償金（N），那我一定會建議你接受，因為這樣一來既可免去時間、精力、律師費等維權成本，又無須承擔敗訴的風險。哪怕計算的金額略低于法律規定的標準，也是可以接受的。如果你的用人單位主動愿意給你經濟補償金+代通知金（N+1），那說明這個單位還是很人道的。而如果用人單位主動愿意給你經濟補償金×2（2N），那說明這個單位一定是“不差錢”，而且非常人性化。這是因為，賠償金（2N）只有在用人單位解除或者終止勞動合同被勞動仲裁委或者法院確認為違法的情況下，才需要支付。

什么是“違法解除或者終止勞動合同”呢？

按照我們的總結，具有以下任一種情形的，都有可能構成“違法解除或者終止勞動合同”：

1.解除或者終止勞動合同不符合法定的事由。

在我國勞動法的體系下，用人單位是不可以隨意解除或者終止勞動合同的（就是不能隨意辭退員工，哪怕是在試用期間），必須符合法定的事由。其中，有《勞動合同法》第39、40、41條規定的情形之一的，用人單位可以單方解除勞動合同；有《勞動合同法》第44條規定的情形之一的，勞動合同終止。除此以外，用人單位基于其他原因——比如我們不需要你了——辭退勞動者的，應按違法解除或者終止勞動合同來認定。

2.事實依據不充分。

比如，用人單位以勞動者“嚴重違反規章制度”為由解除勞動合同，但不能舉證證明勞動者“嚴重違反規章制度”；以勞動者“在試用期間不符合錄用條件” 為由解除勞動合同，但不能舉證證明勞動者“在試用期間不符合錄用條件”；以勞動者“不能勝任工作”為由解除勞動合同，但不能舉證證明勞動者“不能勝任工作”；等等。

3.未履行法定程序。

比如，根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第88條的規定，用人單位依據《勞動合同法》第41條第2款的規定進行裁員，如果沒有履行該條規定的相應程序的，構成違法解除勞動合同。但是，根據該條第1款的規定，用人單位解除勞動合同未提前30日以書面形式通知勞動者的，不構成違法解除勞動合同。

4.違反法律的強制性規定。

比如，即使符合《勞動合同法》第40、41條以及第44條第1項規定的情形，但如果勞動者具有《勞動合同法》第42條規定的情形之一的，用人單位也不得與該勞動者解除或者終止勞動合同。如果強行解除或者終止勞動合同的，便構成違法解除或者終止勞動合同。

在前面，我們用了很長的篇幅強調取得證據的重要性，這里還可以進一步說明原因所在。可以這么說，對于用人單位是否構成“違法解除或者終止勞動合同”的爭議事項，勞動者最主要的舉證義務，就是提供證據證明用人單位與其解除或者終止了勞動合同。之后，解除或者終止勞動合同是否符合法定的事由、是否具有充分的事實依據以及是否履行了法定的程序，都是由用人單位負舉證責任的。也可以這么說，如果勞動者不能提供證據證明用人單位與其解除或者終止勞動合同，那么進入司法程序之后用人單位完全可以不承認；而當勞動者已經提供證據證明了用人單位與其解除或者終止勞動合同的事實，在司法程序之中，如果用人單位能夠提供充分的證據，則其與勞動者解除或者終止勞動合同是合法的；反之，如果任一方面不能提供充分的證據，即構成“違法解除或者終止勞動合同”。

那么，勞動者在這其中該做些什么呢？主要做的就是“挑毛病”。這意思是，勞動者可以從上面總結的四個方面來挑用人單位的“毛病”——符不符合法定的事由？事實依據充不充分？是否履行了法定的程序？是否違反了法律的強制性規定？只要有一個“毛病”挑對了，即可認定用人單位構成“違法解除或者終止勞動合同”。

當然，這說起來簡單，實際上卻是需要“道行”和“功力”的。

比如，判斷勞動者是否屬于“在試用期間不符合錄用條件”，首先看用人單位是否事先設定了錄用條件，其次看該錄用條件是否為其與勞動者的約定或者對勞動者進行了公示告知，再次看該錄用條件設定的是否合理（這一點主觀性比較強），最后看用人單位是否能提供證據證明勞動者確實不符合錄用條件。

又如，判斷勞動者是否屬于“嚴重違反規章制度”，首先看用人單位有沒有規章制度或者規章制度有沒有相關規定，其次看用人單位該規章制度是否可以作為用工管理的依據（1.是否經民主程序制定；2.內容是否違法；3.是否對勞動者進行了公示告知），再次看用人單位是否能提供證據證明勞動者確實有違反規章制度的行為，最后看勞動者違反規章制度是否已經達到嚴重的程度（這一點主觀性比較強）。

再如，判斷勞動者是否屬于“不能勝任工作”，首先看用人單位是否設定了考核的方式或者考核的標準，其次看該考核的方式或者考核的標準是否為其與勞動者的約定或者對勞動者進行了公示告知，再次看該考核的方式或者考核的標準設定的是否科學合理（這一點主觀性比較強），第四看用人單位是否能提供證據證明勞動者確實“不能勝任工作”，第五看用人單位是否對勞動者進行了培訓或者調整工作崗位，而且勞動者仍然“不能勝任工作”。

需要說明的是，用人單位解除或者終止勞動合同的原因不同，審查的具體問題也會有所不同，而且需要用人單位提供的證據也很不一樣。同時要說明的是，每一個問題對于認定是否構成“違法或者終止勞動合同”所起的作用也是有所不同的。本文之所以一直在強調勞動者應當努力爭取到用人單位出具書面的辭退通知，其實還有一個原因，那就是只要用人單位出具了解除勞動合同通知書或者終止勞動合同通知書/終止勞動合同證明書，其中注明了解除或者終止勞動合同的原因的，即以此為準，之后用人單位想變更或者添加原因也是不行了的。經常遇到用人單位在進入仲裁程序或者訴訟程序之后補充解釋其實還有這個原因、那個原因，但由于當時沒有注明，所以仲裁員或者法官基本上是不會再采信了。這樣一來，解除或者終止勞動合同的原因明確下來了，首先，可以就是主張經濟補償金（N）還是主張賠償金（2N）作出判斷和決定；其次，可以提前做好準備，包括從哪些角度去“挑毛病”，收集和提供哪些對自己有利的證據，以及如何反駁用人單位提供的證據和主張，等等。

很多人喜歡問我，他的案件成功率有多大。但從上面的分析可知，在用人單位提交答辯狀和證據，甚至于在還未正式開庭之前，我們是無法得知用人單位將會如何抗辯以及手里都有哪些證據的，也不知道用人單位指派的代理人水平如何。信息不完整，必然導致無法作出判斷或者判斷不準確。如果用人單位抗辯到位、證據充分，那勞動仲裁委或者法院當然也會支持用人單位的主張，認定用人單位解除或者終止勞動合同合法。這時，我們就需要在申請勞動仲裁前對于是主張經濟補償金（N）有利還是主張賠償金（2N）有利作出預判，從而作出選擇了。