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深圳擅長(zhǎng)打違法解除勞動(dòng)合同的專業(yè)律師事務(wù)所在線免費(fèi)咨詢

2023-05-31 20:55瀏覽次數(shù)：31816次作者：深圳勞動(dòng)合同律師所

被公司辭退了怎么辦？深圳勞動(dòng)合同律師解析勞動(dòng)者被辭退應(yīng)如何索賠

很多人被公司解雇了，最喜歡問(wèn)的問(wèn)題就是有沒(méi)有賠償或者能賠多少錢(qián)。

通常我針對(duì)這種問(wèn)題的回答都是：“如果用人單位要辭退你的話，建議你先要求用人單位出具書(shū)面的辭退通知或者解除勞動(dòng)合同通知書(shū)。如果用人單位拒不出具，則要想辦法收集其他能夠證明用人單位辭退你的證據(jù)（如微信或短信聊天記錄、電子郵件、錄像等），然后才好維權(quán)。”

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為什么要這樣呢？

原因在于：

首先，只有拿到證據(jù)，才能證明你與公司之間的勞動(dòng)合同/事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)解除。否則，你去申請(qǐng)仲裁的話有可能不會(huì)獲得受理。

其次，只有拿到證據(jù)，才能證明是公司辭退你而不是你自己辭職的。否則，如果沒(méi)有證據(jù)的話，公司反過(guò)來(lái)說(shuō)是你不打招呼就走了或者說(shuō)是你口頭提出辭職的，到時(shí)可就扯不清了。

第三，只有拿到證據(jù)，才能判斷公司辭退你的依據(jù)和理由是什么；而只有知道公司辭退你的依據(jù)和理由是什么，才能判斷公司辭退你合法還是違法，需不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，以及到底是應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（N）還是賠償金（2N）。

因此，當(dāng)在你拿不到任何證據(jù)，甚至在公司都還沒(méi)有正式辭退你以前，有沒(méi)有賠償、能賠多少錢(qián)，這個(gè)問(wèn)題根本無(wú)法回答。

有人可能會(huì)說(shuō)，要求公司出具書(shū)面的辭退通知，公司就是不給出怎么辦？那就需要跟公司斗智斗勇了。具體的在這里不便展開(kāi)，總而言之，微信等社交軟件的聊天記錄、電子郵件、錄像等具有公司辭退你的內(nèi)容的，都可以作為證據(jù)。同時(shí)，如果公司將你踢出群聊、停掉你的門(mén)禁和相關(guān)權(quán)限的，也可以收集和保存相關(guān)證據(jù)作為佐證。但要說(shuō)明的是，錄音證據(jù)的證明力很小，一般很難單獨(dú)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

那如果最終什么證據(jù)也拿不到，怎么辦呢？如果是這樣的話，結(jié)果就是你維不了權(quán)！原因在于，無(wú)論你通過(guò)哪種途徑尋求救濟(jì)，前提都需要你有證據(jù)證明公司辭退你的基本事實(shí)；而如果你連這一基本事實(shí)都證明不了的話，那你的訴求當(dāng)然就不會(huì)獲得支持。這種情況下，即使聘請(qǐng)律師也幫不了你，因?yàn)槲覀円病白儭辈怀鲎C據(jù)來(lái)。

有人可能會(huì)發(fā)出這樣的疑問(wèn)：不是說(shuō)勞動(dòng)法是保護(hù)勞動(dòng)者的嗎？是的，勞動(dòng)法確實(shí)對(duì)勞動(dòng)者有傾斜性的保護(hù)，但對(duì)于不同的權(quán)益保護(hù)的力度是不同的。比如，勞動(dòng)相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)于勞動(dòng)者取得工資的權(quán)益的保護(hù)力度是非常大的，這體現(xiàn)在：是不是已經(jīng)發(fā)放了勞動(dòng)者的工資；如果延期發(fā)放工資，原因是什么；如果勞動(dòng)者主張用人單位拖欠勞動(dòng)報(bào)酬的，對(duì)于勞動(dòng)者申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁之日前兩年內(nèi)的工資支付情況；等等，這些問(wèn)題統(tǒng)統(tǒng)是由用人單位負(fù)舉證責(zé)任的。然而，對(duì)于獎(jiǎng)金和補(bǔ)貼的保護(hù)力度就不同了，主要體現(xiàn)在：勞動(dòng)者首先要證明雙方對(duì)于獎(jiǎng)金和補(bǔ)貼有約定，或者用人單位相關(guān)文件對(duì)于獎(jiǎng)金和補(bǔ)貼作出了規(guī)定，同時(shí)還要證明自己符合該獎(jiǎng)金和補(bǔ)貼的享受條件。

對(duì)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金也是如此。這么說(shuō)吧，對(duì)于你付出勞動(dòng)所應(yīng)獲得的報(bào)酬，法律是給予充分的保障的；但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金卻是用人單位在勞動(dòng)報(bào)酬以外額外支付給勞動(dòng)者的，只有符合條件的才有，不符合條件是沒(méi)有的。也可以這么說(shuō)，仲裁員和法官對(duì)于工資事項(xiàng)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金等事項(xiàng)的態(tài)度是截然不同的：如果是勞動(dòng)者沒(méi)拿到工資，他們一定會(huì)傾向于保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益；但對(duì)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金等事項(xiàng)，由于他們?cè)谟^念上認(rèn)為這并不是用人單位一定要支付的，所以要先審查是否符合條件。如果不符合條件，是不會(huì)支持勞動(dòng)者的請(qǐng)求的，而且他們也不會(huì)覺(jué)得勞動(dòng)者的權(quán)益受損了。

這一點(diǎn)很重要。如果你對(duì)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金沒(méi)有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，想當(dāng)然地認(rèn)為被辭退就一定要拿到“N+1”的補(bǔ)償或者“2N”的賠償，那么，你的判斷就會(huì)出現(xiàn)偏差。我們作為專門(mén)做勞動(dòng)法的律師，見(jiàn)過(guò)太多勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金的請(qǐng)求未獲支持的實(shí)例，我們也很清楚仲裁員和法官對(duì)于這些問(wèn)題是如何掌握的。如果你的用人單位主動(dòng)愿意給你經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（N），那我一定會(huì)建議你接受，因?yàn)檫@樣一來(lái)既可免去時(shí)間、精力、律師費(fèi)等維權(quán)成本，又無(wú)須承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。哪怕計(jì)算的金額略低于法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，也是可以接受的。如果你的用人單位主動(dòng)愿意給你經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金+代通知金（N+1），那說(shuō)明這個(gè)單位還是很人道的。而如果用人單位主動(dòng)愿意給你經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金×2（2N），那說(shuō)明這個(gè)單位一定是“不差錢(qián)”，而且非常人性化。這是因?yàn)椋r償金（2N）只有在用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同被勞動(dòng)仲裁委或者法院確認(rèn)為違法的情況下，才需要支付。

什么是“違法解除或者終止勞動(dòng)合同”呢？

按照我們的總結(jié)，具有以下任一種情形的，都有可能構(gòu)成“違法解除或者終止勞動(dòng)合同”：

1.解除或者終止勞動(dòng)合同不符合法定的事由。

在我國(guó)勞動(dòng)法的體系下，用人單位是不可以隨意解除或者終止勞動(dòng)合同的（就是不能隨意辭退員工，哪怕是在試用期間），必須符合法定的事由。其中，有《勞動(dòng)合同法》第39、40、41條規(guī)定的情形之一的，用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同；有《勞動(dòng)合同法》第44條規(guī)定的情形之一的，勞動(dòng)合同終止。除此以外，用人單位基于其他原因——比如我們不需要你了——辭退勞動(dòng)者的，應(yīng)按違法解除或者終止勞動(dòng)合同來(lái)認(rèn)定。

2.事實(shí)依據(jù)不充分。

比如，用人單位以勞動(dòng)者“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”為由解除勞動(dòng)合同，但不能舉證證明勞動(dòng)者“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”；以勞動(dòng)者“在試用期間不符合錄用條件” 為由解除勞動(dòng)合同，但不能舉證證明勞動(dòng)者“在試用期間不符合錄用條件”；以勞動(dòng)者“不能勝任工作”為由解除勞動(dòng)合同，但不能舉證證明勞動(dòng)者“不能勝任工作”；等等。

3.未履行法定程序。

比如，根據(jù)《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的裁判指引》第88條的規(guī)定，用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第41條第2款的規(guī)定進(jìn)行裁員，如果沒(méi)有履行該條規(guī)定的相應(yīng)程序的，構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。但是，根據(jù)該條第1款的規(guī)定，用人單位解除勞動(dòng)合同未提前30日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者的，不構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。

4.違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

比如，即使符合《勞動(dòng)合同法》第40、41條以及第44條第1項(xiàng)規(guī)定的情形，但如果勞動(dòng)者具有《勞動(dòng)合同法》第42條規(guī)定的情形之一的，用人單位也不得與該勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同。如果強(qiáng)行解除或者終止勞動(dòng)合同的，便構(gòu)成違法解除或者終止勞動(dòng)合同。

在前面，我們用了很長(zhǎng)的篇幅強(qiáng)調(diào)取得證據(jù)的重要性，這里還可以進(jìn)一步說(shuō)明原因所在。可以這么說(shuō)，對(duì)于用人單位是否構(gòu)成“違法解除或者終止勞動(dòng)合同”的爭(zhēng)議事項(xiàng)，勞動(dòng)者最主要的舉證義務(wù)，就是提供證據(jù)證明用人單位與其解除或者終止了勞動(dòng)合同。之后，解除或者終止勞動(dòng)合同是否符合法定的事由、是否具有充分的事實(shí)依據(jù)以及是否履行了法定的程序，都是由用人單位負(fù)舉證責(zé)任的。也可以這么說(shuō)，如果勞動(dòng)者不能提供證據(jù)證明用人單位與其解除或者終止勞動(dòng)合同，那么進(jìn)入司法程序之后用人單位完全可以不承認(rèn)；而當(dāng)勞動(dòng)者已經(jīng)提供證據(jù)證明了用人單位與其解除或者終止勞動(dòng)合同的事實(shí)，在司法程序之中，如果用人單位能夠提供充分的證據(jù)，則其與勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同是合法的；反之，如果任一方面不能提供充分的證據(jù)，即構(gòu)成“違法解除或者終止勞動(dòng)合同”。

那么，勞動(dòng)者在這其中該做些什么呢？主要做的就是“挑毛病”。這意思是，勞動(dòng)者可以從上面總結(jié)的四個(gè)方面來(lái)挑用人單位的“毛病”——符不符合法定的事由？事實(shí)依據(jù)充不充分？是否履行了法定的程序？是否違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定？只要有一個(gè)“毛病”挑對(duì)了，即可認(rèn)定用人單位構(gòu)成“違法解除或者終止勞動(dòng)合同”。

當(dāng)然，這說(shuō)起來(lái)簡(jiǎn)單，實(shí)際上卻是需要“道行”和“功力”的。

比如，判斷勞動(dòng)者是否屬于“在試用期間不符合錄用條件”，首先看用人單位是否事先設(shè)定了錄用條件，其次看該錄用條件是否為其與勞動(dòng)者的約定或者對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行了公示告知，再次看該錄用條件設(shè)定的是否合理（這一點(diǎn)主觀性比較強(qiáng)），最后看用人單位是否能提供證據(jù)證明勞動(dòng)者確實(shí)不符合錄用條件。

又如，判斷勞動(dòng)者是否屬于“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”，首先看用人單位有沒(méi)有規(guī)章制度或者規(guī)章制度有沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，其次看用人單位該規(guī)章制度是否可以作為用工管理的依據(jù)（1.是否經(jīng)民主程序制定；2.內(nèi)容是否違法；3.是否對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行了公示告知），再次看用人單位是否能提供證據(jù)證明勞動(dòng)者確實(shí)有違反規(guī)章制度的行為，最后看勞動(dòng)者違反規(guī)章制度是否已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重的程度（這一點(diǎn)主觀性比較強(qiáng)）。

再如，判斷勞動(dòng)者是否屬于“不能勝任工作”，首先看用人單位是否設(shè)定了考核的方式或者考核的標(biāo)準(zhǔn)，其次看該考核的方式或者考核的標(biāo)準(zhǔn)是否為其與勞動(dòng)者的約定或者對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行了公示告知，再次看該考核的方式或者考核的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的是否科學(xué)合理（這一點(diǎn)主觀性比較強(qiáng)），第四看用人單位是否能提供證據(jù)證明勞動(dòng)者確實(shí)“不能勝任工作”，第五看用人單位是否對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行了培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，而且勞動(dòng)者仍然“不能勝任工作”。

需要說(shuō)明的是，用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同的原因不同，審查的具體問(wèn)題也會(huì)有所不同，而且需要用人單位提供的證據(jù)也很不一樣。同時(shí)要說(shuō)明的是，每一個(gè)問(wèn)題對(duì)于認(rèn)定是否構(gòu)成“違法或者終止勞動(dòng)合同”所起的作用也是有所不同的。本文之所以一直在強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)努力爭(zhēng)取到用人單位出具書(shū)面的辭退通知，其實(shí)還有一個(gè)原因，那就是只要用人單位出具了解除勞動(dòng)合同通知書(shū)或者終止勞動(dòng)合同通知書(shū)/終止勞動(dòng)合同證明書(shū)，其中注明了解除或者終止勞動(dòng)合同的原因的，即以此為準(zhǔn)，之后用人單位想變更或者添加原因也是不行了的。經(jīng)常遇到用人單位在進(jìn)入仲裁程序或者訴訟程序之后補(bǔ)充解釋其實(shí)還有這個(gè)原因、那個(gè)原因，但由于當(dāng)時(shí)沒(méi)有注明，所以仲裁員或者法官基本上是不會(huì)再采信了。這樣一來(lái)，解除或者終止勞動(dòng)合同的原因明確下來(lái)了，首先，可以就是主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（N）還是主張賠償金（2N）作出判斷和決定；其次，可以提前做好準(zhǔn)備，包括從哪些角度去“挑毛病”，收集和提供哪些對(duì)自己有利的證據(jù)，以及如何反駁用人單位提供的證據(jù)和主張，等等。

很多人喜歡問(wèn)我，他的案件成功率有多大。但從上面的分析可知，在用人單位提交答辯狀和證據(jù)，甚至于在還未正式開(kāi)庭之前，我們是無(wú)法得知用人單位將會(huì)如何抗辯以及手里都有哪些證據(jù)的，也不知道用人單位指派的代理人水平如何。信息不完整，必然導(dǎo)致無(wú)法作出判斷或者判斷不準(zhǔn)確。如果用人單位抗辯到位、證據(jù)充分，那勞動(dòng)仲裁委或者法院當(dāng)然也會(huì)支持用人單位的主張，認(rèn)定用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同合法。這時(shí)，我們就需要在申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁前對(duì)于是主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（N）有利還是主張賠償金（2N）有利作出預(yù)判，從而作出選擇了。