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目錄

1.用人單位需要向勞動者支付未簽勞動合同二倍工資的情形有哪些？

2.未簽勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)如何確定？

3.新公司籌備階段沒有簽訂書面勞動合同，是否需要支付二倍工資？

4.簽訂的書面協(xié)議并非“勞動合同”的名稱，屬于未簽訂書面勞動合同嗎？

5.用人單位違法解除勞動合同，最終裁判繼續(xù)履行勞動合同的，此情形下未簽訂勞動合同是否需要支付二倍工資？

6.勞動合同期滿，因勞動者具有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形而導(dǎo)致雙方勞動合同續(xù)延的，勞動者能否要求支付續(xù)延期間未簽訂書面勞動合同的二倍工資？

7.符合條件的勞動者要求用人單位簽訂無固定期限勞動合同，用人單位能否以勞動合同期滿為由終止勞動關(guān)系？

8.用人單位惡意規(guī)避以使不符合應(yīng)當簽訂無固定期限勞動合同的條件，怎么辦？

9.未簽訂勞動合同二倍工資差額如何計算仲裁時效？

1.問：用人單位需要向勞動者支付未簽勞動合同二倍工資的情形有哪些？

深圳勞動合同律師：用人單位需要向勞動者支付未簽勞動合同二倍工資的情形共有三種，分別為：

（1）未簽訂書面勞動合同的二倍工資。根據(jù)《勞動合同法》第82條第1款的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）第64條第1款也作出了相應(yīng)的規(guī)定，即用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，用人單位應(yīng)自用工之日起滿一個月的次日起支付二倍工資至雙方簽訂書面勞動合同前一日時止。

這里需要進一步說明幾個問題。首先，所謂“未簽勞動合同二倍工資”，其中一倍是勞動報酬，另一倍才是懲罰性賠償。亦即如果用人單位已經(jīng)支付了勞動報酬，那么勞動者只能要求用人單位支付未簽訂勞動合同的另一倍工資（以下兩種情形亦同）。其次，計算未簽訂書面勞動合同另一倍工資的起點是“自用工之日起滿一個月的次日”，而終點，如果用人單位在自用工之日起一年之內(nèi)與勞動者補簽書面勞動合同的，那另一倍工資應(yīng)計算至實際補簽勞動合同的前一日；如果自用工之日起超過一年未簽訂書面勞動合同的，則另一倍工資應(yīng)計算至自用工之日起屆滿一年之日，計算期限最長不超過11個月。最后，如果用人單位自用工之日起超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一年的次日，直接視為用人單位已經(jīng)與勞動者訂立了無固定期限勞動合同（或者直接視為雙方建立了無固定期限勞動合同關(guān)系），而不論實際上簽沒簽訂。這種情形是不適用《勞動合同法》第82條第2款的規(guī)定的，亦即勞動者不能據(jù)此再要求用人單位支付未簽訂無固定期限勞動合同的另一倍工資。

（2）未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資。根據(jù)《勞動合同法》第82條第2款的規(guī)定，用人單位違反規(guī)定不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第67條規(guī)定：“用人單位拒絕與符合《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同，勞動者要求其支付二倍工資至補訂無固定期限勞動合同前一日的，應(yīng)予支持。”注意這里的“拒絕”二字，應(yīng)當分兩種情形來理解：第一種情形，用人單位提出要續(xù)訂勞動合同的，即使勞動者沒有要求簽訂無固定期限勞動合同，用人單位也應(yīng)當依法與符合條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同，否則需要支付二倍的工資；第二種情形，如果用人單位并沒有提出要續(xù)訂勞動合同，那么，符合條件的勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同則必須要向用人單位提出，而且根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第77條的規(guī)定，必須是在固定期限勞動合同期滿終止前提出。在此情況下，如果用人單位拒絕與符合條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同的，應(yīng)當支付二倍的工資。

（3）未續(xù)簽書面勞動合同的二倍工資。根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第64條的規(guī)定，勞動合同期滿，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，應(yīng)自勞動合同期滿之日起滿一個月的次日起支付二倍工資至雙方簽訂書面勞動合同前一日時止，計算期限同第一種情形，也是最長不超過11個月。

2.問：未簽勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)如何確定？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第70條的規(guī)定，二倍工資差額的計算基數(shù)應(yīng)為包括加班工資在內(nèi)的當月應(yīng)得工資，但不包含支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬。

這就是說，首先，未簽勞動合同的另一倍工資包括加班費在內(nèi)。其次，是“應(yīng)得工資”而非“實得工資”，亦即是在扣除個稅、社保和公積金繳費等費用前的工資標準。最后，是按“當月”工資確定另一倍的工資。比如2021年1月包括加班費在內(nèi)的應(yīng)得工資為1萬元，則未簽勞動合同的另一倍工資也確定為1萬元，如2月應(yīng)得工資為8千元，則另一倍工資亦據(jù)此確定為8千元，依此類推。

3.問：新公司籌備階段沒有簽訂書面勞動合同，是否需要支付二倍工資？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第69條的規(guī)定，新公司籌備階段聘用勞動者而未與勞動者簽訂書面勞動合同，在新公司成立后，勞動者要求新公司支付籌備階段未簽勞動合同二倍工資差額的，不予支持。

4.問：簽訂的書面協(xié)議并非“勞動合同”的名稱，屬于未簽訂書面勞動合同嗎？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法發(fā)〔2018〕2號）第8條的規(guī)定，勞動者與用人單位雖未簽訂名稱為勞動合同的書面協(xié)議，但雙方簽訂的包含工資、崗位、工作時間、勞動期限等內(nèi)容的書面協(xié)議，具備勞動合同本質(zhì)特征的，應(yīng)當認定雙方已經(jīng)訂立書面勞動合同。因此，在此情況下，不應(yīng)認定用人單位屬于未按規(guī)定與勞動者簽訂書面勞動合同，也不應(yīng)支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額。

5.問：用人單位違法解除勞動合同，最終裁判繼續(xù)履行勞動合同的，此情形下未簽訂勞動合同是否需要支付二倍工資？

深圳勞動合同律師：《深圳市勞動人事爭議仲裁委員會2013年深圳市勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》（深勞人仲委〔2014〕1號）第十四條規(guī)定：“用人單位違法解除勞動合同，生效的法律文書支持勞動者恢復(fù)勞動關(guān)系，勞動者要求用人單位支付勞動合同違法解除之日至法律文書生效之日期間未簽訂書面勞動合同二倍工資的，不予支持。”該規(guī)定需要從兩方面來理解：一方面，勞動合同違法解除之日至法律文書生效之日是用人單位與勞動者雙方發(fā)生以及處理勞動爭議的期間，對于該期間未簽訂勞動合同的，不支持支付二倍工資；另一方面，該規(guī)定雖未進行明確，但根據(jù)其表述來理解，不支持二倍工資是截止至支持勞動者恢復(fù)勞動關(guān)系的法律文書生效之日，那么，在該法律文書生效之后，用人單位理應(yīng)按照相關(guān)法律規(guī)定履行法定義務(wù)，因此，如用人單位仍未按規(guī)定與勞動者簽訂書面勞動合同的，則需要按照相關(guān)規(guī)定支付二倍工資了。

6.問：勞動合同期滿，因勞動者具有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形而導(dǎo)致雙方勞動合同續(xù)延的，勞動者能否要求支付續(xù)延期間未簽訂書面勞動合同的二倍工資？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第68條的規(guī)定，這種情形下勞動者要求支付續(xù)延期間未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的，不予支持。

7.問：符合條件的勞動者要求用人單位簽訂無固定期限勞動合同，用人單位能否以勞動合同期滿為由終止勞動關(guān)系？

深圳勞動合同律師：《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》（2019年修正）第18條第1款規(guī)定：“續(xù)訂固定期限勞動合同的，用人單位和勞動者應(yīng)當在勞動合同期滿前一個月協(xié)商續(xù)訂勞動合同；經(jīng)協(xié)商未能就續(xù)訂勞動合同達成一致意見的，用人單位或者勞動者可以終止勞動關(guān)系。但是依法應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同的除外。”根據(jù)該規(guī)定，如果是依法應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同的情況，用人單位不能終止勞動關(guān)系。

8.問：用人單位惡意規(guī)避以使不符合應(yīng)當簽訂無固定期限勞動合同的條件，怎么辦？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第105條第1款的規(guī)定，用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應(yīng)認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)應(yīng)連續(xù)計算：

⑴為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

⑵通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

⑶通過非法勞務(wù)派遣的；

⑷其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

9.問：未簽訂勞動合同二倍工資差額如何計算仲裁時效？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法(2012)284號）第15條的規(guī)定，勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額適用仲裁時效的一般規(guī)定，而不適用仲裁時效的特殊規(guī)定。具體而言，從勞動者主張權(quán)利之日起往前倒推一年，以月為單位計算，對超過一年的二倍工資差額不予支持。

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