目錄

第一部分 經濟補償金

1.解除或者終止勞動合同的經濟補償如何計算？

2.非因本人原因被安排到新單位工作，在計算經濟補償的工作年限時能否要求將原單位的工作年限合并計算？

3.支付經濟補償金的年限是最高不超過12年嗎？

4.離職后重新入職，工作年限可以連續計算嗎？

5.折算勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資，包含加班費嗎？

6.勞動合同中事先約定經濟補償的標準，有效嗎？

7.“N+1”是什么意思？

8.《勞動合同法》實施以前入職，在《勞動合同法》實施以后離職，經濟補償如何計算？

9.對于女職工在“三期”內被迫解除勞動合同，有何特別的補償？

第二部分 賠償金

10.違法解除或者終止勞動合同的賠償金如何計算？

11.賠償金和代通知金，二者可以兼得嗎？

12.《勞動合同法》實施以前入職，在《勞動合同法》實施以后用人單位違法解除或者終止勞動合同的，賠償金如何計算？

13.在尚未用工前用人單位違法解除勞動合同的，需要支付賠償金嗎？

第三部分 特殊問題

14.在仲裁期間要求用人單位支付經濟補償，在訴訟期間可以變更為要求繼續履行勞動合同嗎？

15.在仲裁時要求用人單位支付經濟補償，在訴訟期間可以變更為要求支付賠償金嗎？

16.勞動者要求支付賠償金，但仲裁機構或法院經審理后認為應支持經濟補償，可以直接裁判嗎？

17.用人單位違法解除勞動合同，可以要求賠償違法解除勞動合同期間的工資嗎？

18.用人單位違法解除與“三期”內女職工的勞動合同，該女職工可以要求哪些補償或賠償？

第一部分 經濟補償金

         1.問：解除或者終止勞動合同的經濟補償如何計算？

深圳勞動合同律師：解除或者終止勞動合同的經濟補償，司法實踐中也稱作“經濟補償金”，按照勞動者在本單位工作的年限支付：每工作滿1年支付1個月的工資。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，支付半個月的工資。

這里的“不滿1年”和“不滿6個月”包括兩種情形：第一種是指勞動者在本單位總的工作時間不滿1年或者不滿6個月；第二種是指勞動者在本單位工作的時間超過一年，但余下的工作時間不滿1年或者不滿6個月。

計算經濟補償金的“月工資”，是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資，按照應得工資（扣除社保費、稅金等費用前的工資標準）計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。折算后，上不高于深圳市上年度職工月平均工資的3倍，下不低于深圳市最低工資標準。

總結：經濟補償金=月工資×工作年限（N）。

2.問：非因本人原因被安排到新單位工作，在計算經濟補償的工作年限時能否要求將原單位的工作年限合并計算？

深圳勞動合同律師：根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》(法釋〔2020〕26號)第46條的規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依據勞動合同法第38條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者可以要求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的。

用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：

（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；

（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；

（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；

（四）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同；

（五）其他合理情形。

3.問：支付經濟補償金的年限是最高不超過12年嗎？

深圳勞動合同律師：實踐中不少人對“支付經濟補償金的年限最高不超過十二年”的規定理解有誤，認為這是支付經濟補償金的上限。事實上，只要認真讀一下《勞動合同法》第47條第2款的規定，就可以知道這其實是專指按照職工月平均工資三倍的數額支付經濟補償金的情形，也就是說，只是在這種特定的情形下向勞動者“支付經濟補償的年限最高不超過十二年”。原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）中雖有經濟補償金“最多不超過十二個月”的規定；但一方面，《勞動合同法》實施以后應以該法的規定為準，另一方面，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》已于2017年11月24日被廢止。

4.問：離職后重新入職，工作年限可以連續計算嗎？

深圳勞動合同律師：根據《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》（2019年修正）第24條的規定，用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同，在6個月內重新訂立勞動合同的，除因勞動者違反《勞動合同法》第39條規定被用人單位解除勞動合同外，勞動者在本單位的工作年限應當連續計算。但是，已支付經濟補償的年限應當扣除。

5.問：折算勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資，包含加班費嗎？

深圳勞動合同律師：根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第97條的規定，在計算經濟補償或賠償金時，勞動者解除勞動合同前12個月平均工資，除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時按每年12個月平均分攤。但未簽勞動合同的二倍工資差額不應納入經濟補償或賠償金的計算基數。

6.問：勞動合同中事先約定經濟補償的標準，有效嗎？

深圳勞動合同律師：首先，根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第98條的規定，勞動者與用人單位在訂立或履行勞動合同過程中，事先就解除勞動合同約定由用人單位支付的高于法定標準的經濟補償的，該約定有效。如果低于法定標準，則約定無效。同時，如果當事人認為雙方約定的經濟補償標準過高，可以要求調整。其次，根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第93條的規定，如果用人單位與勞動者在勞動合同中約定，每一勞動合同履行期滿由用人單位發放“解約補償金”，或用人單位在勞動合同期滿終止發放補償金，后雙方依然延續勞動關系的，在勞動合同解除或者終止，用人單位應當支付勞動者經濟補償時，應當以勞動合同解除或者終止前12個月的月工資為基數按勞動者在本單位的實際工作年限計算，然后對上述已經發放的補償金予以扣除，按此計算的結果即為用人單位應當向勞動者支付的經濟補償數額。

7.問：“N+1”是什么意思？

深圳勞動合同律師：解除或者終止勞動合同的經濟補償金在實踐中以“N”代稱，而所謂“N+1”中的“1”，是指用人單位依據《勞動合同法》第40條的規定與勞動者解除勞動合同，在沒有提前30日以書面形式通知勞動者本人的情況下，應當額外支付的一個月工資，也稱作“代通知金”。注意，只有在用人單位依據《勞動合同法》第40條的規定與勞動者解除勞動合同這一種特定的情形下才可能需要支付代通知金，其他解除或者終止勞動合同的情形不存在這個問題。

只要對比一下《勞動合同法》第40條和第41條的規定，就會發現兩條規定是完全不同的：

8.問：《勞動合同法》實施以前入職，在《勞動合同法》實施以后離職，經濟補償如何計算？

深圳勞動合同律師：根據《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法(2012)284號）第32條以及《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法發〔2018〕2號）第10條的規定，勞動關系建立于《勞動合同法》實施以前，但在《勞動合同法》實施后解除或終止的，經濟補償按以下方式計算：

（1）按《勞動合同法》實施以前的有關規定，用人單位無需支付經濟補償的，勞動者工作年限自《勞動合同法》實施之日起計算。

（2）按《勞動合同法》實施前后的有關規定，用人單位均需支付經濟補償的，勞動者的工作年限自用工之日起計算。用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同或因勞動者不能勝任工作、經培訓及調整崗位仍不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發經濟補償的工作年限最多不超過12年。勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍，非因協商一致或勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發經濟補償的工作年限自用工之日起計算，不受最多不超過12年的限制。

簡單說，首先，“月工資”統一按勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的月平均工資計算。根據《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第31條的規定，用人單位支付勞動者解除或終止勞動合同經濟補償或賠償金時，經濟補償或賠償金的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再以《勞動合同法》施行之日為界分段計算。其次，在計算工作年限時，《勞動合同法》實施以后的部分工作年限自2008年1月1日起計算。而對于《勞動合同法》實施以前的部分工作年限，需要區分勞動合同解除或者終止的原因，看根據當時的規定是否應當支付經濟補償以及如何支付。比如，勞動者以用人單位“未依法繳納社會保險費”為由解除勞動合同，用人單位需要向勞動者支付經濟補償，是《勞動合同法》作出的新規定，在《勞動合同法》實施以前并無相關規定，因此，《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第94條規定：“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，……但經濟補償的支付年限應從2008年1月1日起計算”。再如，“用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同或因勞動者不能勝任工作、經培訓及調整崗位仍不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發經濟補償的工作年限最多不超過12年”，分別是《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第5條和第7條作出的規定，故而《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第32條才作出了相應的規定。

至于“勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資的三倍，非因協商一致或勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同的，勞動者在《勞動合同法》實施以前計發經濟補償的工作年限自用工之日起計算，不受最多不超過12年的限制”，這是因為《勞動合同法》實施以前并沒有“按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年”的規定。因此，在按照深圳市上年度職工月平均工資三倍的數額支付經濟補償時，計算《勞動合同法》實施以后的工作年限需受“向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年”規定的限制，而計算《勞動合同法》實施以前的工作年限則不受此限。

此外，根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第82條第3款的規定，勞動者在2008年1月1日以前入職，如果其以用人單位未足額支付加班工資為由提出被迫解除勞動合同的，除非該勞動者有證據證明用人單位存在拒不支付加班工資的情形，否則經濟補償的計算年限從2008年1月1日起算。所謂“拒不支付”，根據第83條的規定，是指勞動者向用人單位提出支付加班工資的請求，而用人單位明確拒絕，或者用人單位明確表示拒絕支付加班工資的。

9.問：對于女職工在“三期”內被迫解除勞動合同，有何特別的補償？

深圳勞動合同律師：根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第102條的規定，女職工在“三期”內依據《勞動合同法》第38條或最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規定》第15條的規定，提出被迫解除勞動合同，除可以要求經濟補償外，還可以要求用人單位支付截至勞動合同解除的工資及福利待遇，但對勞動合同解除后的工資和福利待遇，不予支持。

第二部分 賠償金

        10.問：違法解除或者終止勞動合同的賠償金如何計算？

深圳勞動合同律師：違法解除或者終止勞動合同的賠償金，按照經濟補償金二倍的標準計算，這就是通常所稱的“2N”。即：賠償金=經濟補償金×2=月工資×工作年限（N）×2。

11.問：賠償金和代通知金，二者可以兼得嗎？

深圳勞動合同律師：不可以。根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第75條的規定，用人單位違法解除或終止勞動合同，應依據《勞動合同法》第87條及《勞動合同法實施條例》第25條的規定支付賠償金。但勞動者同時以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。因此，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應當支付賠償金，但無須再支付代通知金。

12.問：《勞動合同法》實施以前入職，在《勞動合同法》實施以后用人單位違法解除或者終止勞動合同的，賠償金如何計算？

深圳勞動合同律師：根據《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第33條以及《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第95條的規定，賠償金的計算年限自用工之日起連續計算，應包括勞動者在《勞動合同法》實施前的工作年限。

13.問：在尚未用工前用人單位違法解除勞動合同的，需要支付賠償金嗎？

深圳勞動合同律師：根據《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》（2019年修正）第17條第2款的規定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同，尚未用工，用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；如果勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同無法履行的，用人單位則應支付勞動者相當于一個月工資標準的賠償金和為訂立、準備履行勞動合同而支出的必要費用。

第三部分 特殊問題

14.問：在仲裁期間要求用人單位支付經濟補償，在訴訟期間可以變更為要求繼續履行勞動合同嗎？

深圳勞動合同律師：不可以。根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第78條的規定，勞動者在仲裁期間要求用人單位支付經濟補償，在訴訟期間變更為要求繼續履行勞動合同，或者在仲裁期間要求用人單位繼續履行勞動合同，在訴訟期間變更為要求用人單位支付經濟補償的，不予準許。

15.問：在仲裁時要求用人單位支付經濟補償，在訴訟期間可以變更為要求支付賠償金嗎？

深圳勞動合同律師：可以。根據《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》（粵高法〔2017〕147號）第19條的規定，因為解除勞動合同的經濟補償金和違法解除勞動合同的賠償金均系基于解除勞動合同這一事實產生，因此，當事人在申請勞動仲裁時主張解除勞動合同的經濟補償金，后在訴訟中變更為主張違法解除勞動合同的賠償金的，可認定該訴訟請求與訟爭勞動爭議具有不可分性，應予合并審理。

16.問：勞動者要求支付賠償金，但仲裁機構或法院經審理后認為應支持經濟補償，可以直接裁判嗎？

深圳勞動合同律師：可以。根據《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第12條的規定，首先，如果勞動者申請仲裁或起訴時請求違法解除或違法終止勞動合同的賠償金，但仲裁機構或人民法院經過審理后認為應當支持勞動者解除或終止勞動合同的經濟補償的，可直接裁判用人單位向勞動者支付經濟補償。其次，如果勞動者申請仲裁或起訴時請求解除或終止勞動合同的經濟補償，但仲裁機構或人民法院經過審理后認為應支持違法解除或終止勞動合同的賠償金的，由于勞動者請求的金額（經濟補償）少于應當支持的金額（賠償金），故視為勞動者對自己的權利作出處分，在其請求的金額范圍內進行裁判。

17.問：用人單位違法解除勞動合同，可以要求賠償違法解除勞動合同期間的工資嗎？

深圳勞動合同律師：可以。根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第96條的規定，用人單位解除勞動合同決定被裁決撤銷或判決無效，雙方繼續履行勞動合同的，用人單位應當按照勞動者被違法解除勞動合同前12個月的平均正常工作時間工資向勞動者支付被違法解除勞動合同期間的工資。

18.問：用人單位違法解除與“三期”內女職工的勞動合同，該女職工可以要求哪些補償或賠償？

深圳勞動合同律師：根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第101條的規定，用人單位違法解除與“三期”內女職工的勞動合同的，如果該女職工要求繼續履行勞動合同，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續履行勞動合同。同時，造成該女職工工資收入損失的，用人單位還應支付違法解除勞動合同期間的工資。如果在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，判令用人單位支付女職工工資和福利待遇至勞動合同終止之日以及終止勞動合同的經濟補償。而如果該女職工未要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，則應認定雙方勞動合同解除，由用人單位支付違法解除勞動合同賠償金。

- end -

推薦閱讀：

深圳勞動者被迫解除勞動合同如何認定

深圳用人單位需要支付離職補償的情形

深圳用人單位違法解除勞動合同如何認定