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廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于印發《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》的通知

粵高法發〔2018〕2號

全省各級人民法院、勞動人事爭議仲裁委員會：

現將《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》印發給你們，供辦案時參考。如在處理此類案件時遇到問題，請及時報告省法院環資庭或省勞動人事爭議調解仲裁院。

廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會

2018年7月18日

廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見

為統一勞動人事爭議裁審法律適用標準，規范裁審程序銜接，根據《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》以及《人力資源社會保障部最高人民法院關于加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機制建設的意見》的有關規定，結合我省實際，制定本意見。

一、出租汽車（巡游車和網約車）駕駛員與經營者訂立勞動合同并按勞動合同履行的，認定為勞動關系；雙方訂立承包、租賃、聯營等合同，并建立營運風險共擔、利益共享分配機制的，按雙方約定執行。實際履行與約定不一致或雙方未約定的，以實際履行情況認定。

二、網絡平臺經營者與相關從業人員之間的用工關系性質，原則上按約定處理。如雙方屬于自負盈虧的承包關系或已訂立經營合同、投資合同等，建立了風險共擔、利益共享的分配機制的，不應認定雙方存在勞動關系。實際履行與約定不一致或雙方未約定的，以實際履行情況認定。

三、村民委員會、居民委員會、農村集體經濟組織與其對外聘用人員發生的用工關系，符合勞動關系特征的，應認定為勞動關系。

四、用人單位和勞動者均不能對工資數額舉證的，由仲裁機構、人民法院參照本單位同崗位平均工資或者根據用人單位經濟類型，參照當地城鎮非私營單位就業人員年平均工資或當地城鎮私營單位就業人員年平均工資確定。如按照上述標準確定的工資與該行業（或崗位）的普遍工資收入明顯不符的，參照政府職能部門公布的人力資源市場工資指導價位等因素綜合確定。

五、非因勞動者原因致用人單位生產經營陷入嚴重困境，有喪失清償能力的可能并致用人單位停產、限產，用人單位可以根據《勞動合同法》第四十條第三項的規定解除勞動合同并支付經濟補償，也可以與勞動者協商約定停工限產期限。停工限產未超過一個工資支付周期，用人單位按照正常工作時間支付工資；超過一個工資支付周期，用人單位根據《廣東省工資支付條例》第三十九條的規定向勞動者支付工資或生活費。停工限產超過合理期限或約定期限，勞動者根據《勞動合同法》第三十八條第一款第一項的規定提出解除勞動合同并主張經濟補償的，應予支持。

六、女職工按照《女職工勞動保護特別規定》第七條的規定休產假的，原工資標準按照《廣東省實施〈女職工勞動保護特別規定〉辦法》第十三條第二款的規定確定。根據《廣東省人口與計劃生育條例》第三十條的規定，符合法律、法規規定生育子女的，女方享受八十日的獎勵假，男方享受十五日的陪產假，在規定假期內照發工資，不影響福利待遇和全勤評獎。獎勵假和陪產假期間的工資應按職工正常出勤情況下的應得工資計算，但加班工資、高溫津貼、支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬除外。

七、在工傷停工留薪期內，勞動者的原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。工傷停工留薪期工資應按勞動者工傷前十二個月的平均工資（包括加班工資）支付。

八、勞動者與用人單位雖未簽訂名稱為勞動合同的書面協議，但雙方簽訂的包含工資、崗位、工作時間、勞動期限等內容的書面協議，具備勞動合同本質特征的，應當認定雙方已經訂立書面勞動合同。

九、用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款的規定，未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應根據《勞動合同法》第八十二條第二款的規定，從依法應訂立無固定期限勞動合同之日滿一個月的次日起向勞動者每月支付二倍工資。

十、原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》廢止后，經濟補償月數上限、工作年限不滿六個月經濟補償計發月數、經濟補償的計發基數問題統一適用《勞動合同法》第四十七條的規定。

根據《勞動合同法》第九十七條第三款的規定，《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同在該法施行后解除或終止的，依照《勞動合同法》第四十六條規定用人單位應當支付經濟補償的，補償年限從該法施行之日起計算。在《勞動合同法》施行前，按照當時的規定用人單位應當支付經濟補償的，仍適用當時規定。

十一、勞動者患病、非因工負傷醫療期滿后，經勞動能力鑒定委員會鑒定為完全喪失勞動能力或大部分喪失勞動能力，不能從事原工作、也不能從事由用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按規定支付經濟補償并支付不低于六個月工資的醫療補助費。

十二、勞動者申請仲裁或起訴時請求違法解除或違法終止勞動合同的賠償金，但仲裁機構或人民法院經過審理后認為應支持勞動者解除或終止勞動合同的經濟補償的，可直接裁判用人單位向勞動者支付經濟補償。勞動者申請仲裁或起訴時請求解除或終止勞動合同的經濟補償，但仲裁機構或人民法院經過審理后認為應支持違法解除或終止勞動合同的賠償金的，可在勞動者請求的金額范圍內予以支持。

十三、用人單位以勞動者違反計劃生育政策為由解除勞動合同的，應承擔違法解除勞動合同的法律責任。

十四、建設單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業分包或勞務分包單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用人單位資格的組織或者自然人，社會保險行政部門認定建設單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業分包單位承擔工傷保險責任，建設單位、施工總承包單位或者具有用人主體資格的專業分包單位以其與勞動者不存在勞動關系為由抗辯的，不予支持。勞動者依據工傷認定結論主張停工留薪期工資的，應予支持。

十五、按建設項目參加工傷保險的，根據社會保險行政部門作出的工傷認定結論，由所列的工傷保險責任單位作為工傷待遇支付主體。若工傷認定結論僅列建筑工程項目部，未明確工傷保險責任單位的，勞動者以不具備用人單位資格的項目部作為被申請人提起勞動仲裁的，不予受理。勞動者可以請求社會保險行政部門重新作出結論。

十六、勞動者達到法定退休年齡或者已經享受基本養老保險待遇的，勞動關系終止。勞動者所受傷害如被社會保險行政部門認定為工傷，勞動者要求用工單位參照《廣東省工傷保險條例》規定的工傷保險待遇支付有關費用的，應予支持，但不包括一次性就業補助金。

十七、符合《勞動合同法》第十四條第二款、第三款規定的情形的，勞務派遣單位應依法與被派遣的勞動者訂立無固定期限勞動合同。

十八、用工單位違反《勞務派遣暫行規定》第三條、第四條規定的勞務派遣用工范圍和用工比例的，由人力資源社會保障行政部門依法處理，不影響勞務派遣合同的效力。

十九、根據《勞動合同法》第五十七條的規定，勞務派遣單位未取得經營勞務派遣業務行政許可的，勞務派遣協議無效。因勞務派遣協議無效給勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任，但用工單位能證明其已盡審查義務的除外。

二十、職業病診斷、鑒定過程中，在確認勞動者職業史、職業病危害接觸史時，當事人對勞動關系、工種、工作崗位或者在崗時間有爭議的，可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動者對仲裁裁決不服的，可以依法向人民法院提起訴訟。用人單位對仲裁裁決不服的，可以在職業病診斷、鑒定程序結束之日起十五日內依法向人民法院提起訴訟；訴訟期間，勞動者的治療費用按照職業病待遇規定的途徑支付。

二十一、對仲裁裁決主文或仲裁調解書中的文字、計算錯誤以及仲裁機構已經認定但在裁決主文中遺漏的事項，可以補正或說明的，人民法院應當告知仲裁機構補正或說明，或向仲裁機構調卷查明。仲裁機構不補正也不說明，且人民法院調卷后執行內容仍然不明確無法執行的，可以裁定駁回執行申請。如仲裁機構通過監督程序對案件重新作出處理，原裁決書或調解書已經執行的，被執行人依據生效的法律文書可向人民法院申請執行回轉。仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的，當事人可以向人民法院起訴。

生效仲裁裁決書或調解書，申請人應向被執行人住所地或被執行財產所在地基層人民法院申請執行。

二十二、仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者應當通過仲裁機構向人民法院申請財產保全，仲裁機構在接到勞動者提交的申請后48小時內向被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的基層人民法院移交保全申請書、財產線索清單、用人單位情況說明等相關材料。人民法院裁定釆取保全措施或者裁定駁回申請的，應當將裁定書送達當事人，并通知仲裁機構。

人民法院經審查認為勞動者經濟確有困難，或有證據證明用人單位存在欠薪逃匿可能的，可以減輕或免除勞動者提供擔保的義務，及時釆取保全措施。

二十三、申請人的仲裁請求同時涉及終局裁決事項和非終局裁決事項的，仲裁機構在同一份裁決書中分別列明終局裁決事項和非終局裁決事項，并分別告知權利救濟途徑，視為已分別制作仲裁裁決書。

二十四、仲裁機構可以根據案件審理需要，申請基層人民法院簽發調查令，由仲裁機構向有關單位和個人調查取證。調查取證的事項包括銀行代發工資情況及相關單位、個人保存的證據材料等。

人民法院可以根據案件審理需要，要求仲裁機構就仲裁階段的案件處理情況作出說明，或委托仲裁機構向勞動監察、社會保險經辦機構等調取、核實相關材料。

二十五、當事人在仲裁階段辦理委托代理手續時，可同時明確訴訟和執行階段的委托代理人及委托權限。對當事人已明確訴訟和執行階段委托代理人及委托權限的，仲裁機構可依據當事人申請提供有關授權委托材料。

二十六、當事人對仲裁裁決認定的事實無異議的，人民法院可直接釆信。當事人在仲裁階段承認的對己方不利的事實或認可的證據，人民法院可以予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。對當事人服裁部分，人民法院可在說理部分直接確認，并形成相應判項。

二十七、根據《廣東省勞動人事爭議處理辦法》第五十八條第三款的規定，受送達人無法聯系，或者以直接送達、委托送達、郵寄送達、留置送達等方式無法送達的，可在人力資源社會保障行政部門的門戶網站公告和在受送達人住所地張貼公告，自發出公告之日起，經過30日即視為送達。根據《廣東省勞動人事爭議處理辦法》第五十八條第四款的規定，勞動者人數在10人以上的集體爭議，仲裁機構以直接送達方式無法送達用人單位的，可以在有關基層組織見證下，在用人單位住所地或者生產經營場所張貼有關文書，并釆用拍照、錄像等方式記錄，自張貼之日起即視為送達。

二十八、根據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十條的規定，仲裁機構受理案件時不再主動審查仲裁時效。案件受理后，當事人未就仲裁時效進行抗辯的，仲裁機構不主動審查，但案件涉及虛假仲裁，惡意串通損害國家、集體或第三人合法權益的除外。當事人在仲裁階段未提出時效抗辯，在訴訟階段又主張時效抗辯的，人民法院不予支持，但其基于新的證據能夠證明對方當事人的仲裁請求權已過時效期間的情形除外。

《勞動人事爭議仲裁辦案規則》實施前，申請人的仲裁請求已超過仲裁時效，申請人在《勞動人事爭議仲裁辦案規則》實施后申請仲裁不受前款關于仲裁機構不主動審查時效規定的限制。

二十九、鼓勵有條件的地區建立勞動人事爭議一體化處理工作機制，嘗試構建裁審一體化處理網絡平臺，促進仲裁機構和人民法院立案、保全、證據調查、裁判文書等案件信息共享，實現勞動人事爭議公正高效處理。

三十、本意見從下發之日起供全省各級人民法院、仲裁機構參照執行。本意見下發之前的會議紀要、指導意見與本意見不一致的，按本意見處理。法律法規、司法解釋有新規定的，按法律法規、司法解釋的規定執行。