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公司通過安排待崗變相辭退員工怎么辦？深圳勞動(dòng)律師教你如何破解

經(jīng)常有勞動(dòng)者向我咨詢，本來是公司要辭退他的，但由于雙方就補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)未能協(xié)商一致，于是公司就讓他無限期待崗了，這合法嗎？公司通過這樣安排他無限期待崗從而逼迫他自己辭職，勞動(dòng)者該怎么辦？

不得不說，這確實(shí)是用人單位可以鉆的勞動(dòng)法的一大“漏洞”。用人單位能不能單方面安排勞動(dòng)者待崗，這在勞動(dòng)法上其實(shí)是一個(gè)“兩難”的問題。如果說“不能”，那用人單位停業(yè)整頓怎么辦？辦公場地裝修怎么辦？業(yè)績不佳、經(jīng)營困難的時(shí)候怎么辦？而如果說“能”，那勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利和獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利又該如何保障呢？即便按照規(guī)定，在停工、停產(chǎn)期間用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付生活費(fèi)，但自第二個(gè)工資支付周期開始，勞動(dòng)者每月只能拿到深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)80%的生活費(fèi)，這點(diǎn)生活費(fèi)，即便對于普通的打工族來說也很難在深圳維持基本的生活，更不要說是原來領(lǐng)著好幾萬月薪的高級白領(lǐng)了。

說到底，這其實(shí)是如何平衡用人單位的用工自主權(quán)和勞動(dòng)者的基本權(quán)益的“兩難”問題。本文，深圳勞動(dòng)律師將系統(tǒng)地解析這一問題，并教授勞動(dòng)者以應(yīng)對之法。

·立法回顧

1993年4月20日，國務(wù)院發(fā)布《國有企業(yè)富余職工安置規(guī)定》，其中第7條規(guī)定，企業(yè)可以對富余職工實(shí)行待崗——這是唯一明確規(guī)定用人單位可以對勞動(dòng)者實(shí)行待崗的文件，而且該篇行政法規(guī)至今仍然有效。但需注意，國務(wù)院此篇法規(guī)適用的范圍是“國有企業(yè)”，對于事業(yè)單位和其他形式的企業(yè)是不適用的。

1996年10月31日，原勞動(dòng)部發(fā)布《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號），其中第8條規(guī)定：“用人單位應(yīng)與本單位富余人員簽訂勞動(dòng)合同，對待崗或放長假的應(yīng)當(dāng)變更勞動(dòng)合同相關(guān)內(nèi)容，并就有關(guān)內(nèi)容協(xié)商簽訂專項(xiàng)協(xié)議。”顯然，這條是關(guān)于待崗或者放長假應(yīng)當(dāng)變更勞動(dòng)合同的規(guī)定，但其內(nèi)容可以延伸出另外一層意思：由于這里使用的是用人單位的概念，而《勞動(dòng)法》規(guī)定中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織統(tǒng)稱為“用人單位”。因此，該條規(guī)定雖然側(cè)重于“對待崗或放長假的應(yīng)當(dāng)變更勞動(dòng)合同相關(guān)內(nèi)容”，但卻等于間接認(rèn)可了“用人單位”（即不僅限于“國有企業(yè)”）都可以依據(jù)《國有企業(yè)富余職工安置規(guī)定》第7條的規(guī)定，對本單位的富余職工實(shí)行待崗。如此一來，可以對富余職工實(shí)行待崗的，就不再限于“國有企業(yè)”了。

很多人都知道，各地都有關(guān)于用人單位停工、停產(chǎn)期間如何向勞動(dòng)者發(fā)放工資和生活費(fèi)的規(guī)定（如《深圳市員工工資支付條例》第28條）。其實(shí)，各地的該規(guī)定都來源于中央的規(guī)定，即原勞動(dòng)部《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕489號）第12條的規(guī)定：“非因勞動(dòng)者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動(dòng)合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資。超過一個(gè)工資支付周期的，若勞動(dòng)者提供了正常勞動(dòng)，則支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；若勞動(dòng)者沒有提供正常勞動(dòng)，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。”

國務(wù)院的上述規(guī)定雖然明確規(guī)定了“企業(yè)可以對富余職工實(shí)行待崗”，但我們認(rèn)為，勞動(dòng)部的上述規(guī)定，應(yīng)該才是司法實(shí)踐當(dāng)中默認(rèn)用人單位有權(quán)單方安排勞動(dòng)者待崗的最主要的法律依據(jù)。原因在于，勞動(dòng)部的上述規(guī)定雖然沒有明確指出這一點(diǎn)，但它直接規(guī)定了停工、停產(chǎn)期間用人單位應(yīng)如何向勞動(dòng)者支付工資和生活費(fèi)，其實(shí)就相當(dāng)于默認(rèn)了用人單位享有單方安排勞動(dòng)者待崗的權(quán)利。當(dāng)然，這一權(quán)利是以用人單位決定整體停工、停產(chǎn)或者部分停工、停產(chǎn)的形式來行使的，而不能是針對個(gè)別員工，否則就有可能構(gòu)成“惡意停工”而違法（下文還會講到）。

·應(yīng)對之法

如果用人單位安排你無限期待崗（無論是不是想變相辭退你，或是逼迫你自己辭職），基本可以確定，用人單位是不會辭退你的，否則他們也就不會安排你待崗了。在此情況下，如果你不想再浪費(fèi)時(shí)間在這家單位了，而又想拿一筆補(bǔ)償金，那就只能考慮被迫辭職進(jìn)而向用人單位主張解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（N）的方案。

這一方案其實(shí)也要分具體情況來說：首先，如果用人單位存在《勞動(dòng)合同法》第38條除第1項(xiàng)規(guī)定的“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”情形以外的其他情形的，比如存在“未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬”（克扣工資或者無故拖欠工資）或者“未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”等違法情形，那你可以考慮以該等情形（也可以加上“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”這一條理由）為由與用人單位解除勞動(dòng)合同，進(jìn)而要求用人單位支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。第二種情況，如果用人單位不存在《勞動(dòng)合同法》第38條除第1項(xiàng)規(guī)定的“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”情形以外的其他情形的，那就只能考慮以用人單位“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”為由解除勞動(dòng)合同，進(jìn)而要求用人單位支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金了。

如果是第一種情況，那不在本文探討的范圍之內(nèi)。本文要探討的是第二種情況，也就是如果用人單位安排勞動(dòng)者待崗，需要符合什么條件才會構(gòu)成“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”？司法實(shí)踐中對于這種情況下是否支持勞動(dòng)者主張的解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（N）是如何掌握的？

·司法認(rèn)定

一、是否屬于“惡意停工”

應(yīng)該說，用人單位停工、停產(chǎn)是其用工自主權(quán)，但必須是因?yàn)榭陀^情況而被迫停工、停產(chǎn)，必須具有正當(dāng)?shù)睦碛桑駝t將被認(rèn)定為“惡意停工”，是不合法的。

我們來看一段深圳市寶安區(qū)人民法院的判詞：“本案的爭議焦點(diǎn)在于被告深圳海安船舶工程有限公司在2021年1月1日至2021年5月27日期間停工停產(chǎn)是否合法，原告由此提出被迫解除勞動(dòng)合同是否成立。被告深圳海安船舶工程有限公司主張因受疫情影響，公司訂單急劇下滑而全面停工停產(chǎn)，其提交的原告確認(rèn)的微信群聊天記錄顯示，公司自2020年9月1日起開始部分業(yè)務(wù)停止，2020年10月開始安排部分員工輪休。故深圳海安船舶工程有限公司已對其存在生產(chǎn)經(jīng)營困難進(jìn)行初步證明，且其停產(chǎn)停工的通知并非只涉及單個(gè)部門或個(gè)人，而是全面停工停產(chǎn)，不屬于惡意的個(gè)別停工行為，故原告以此為由主張被告深圳海安船舶工程有限公司未提供勞動(dòng)條件被迫解除勞動(dòng)合同，本院不予支持。”

從上述判詞可知，法院在審查用人單位停工、停產(chǎn)是否合法時(shí)，首先要判斷的問題是屬不屬于“惡意停工”。對于這個(gè)問題，用人單位當(dāng)然有義務(wù)提供證據(jù)證明其停工、停產(chǎn)是由于客觀原因，是有正當(dāng)理由的，但如果勞動(dòng)者主張用人單位是“惡意停工”，也有義務(wù)提供相應(yīng)的證據(jù)。然而，不得不說，在這個(gè)問題上對勞動(dòng)者是不利的，因?yàn)橛萌藛挝缓苋菀啄贸鰳I(yè)績下滑、訂單減少甚至于營業(yè)虧損，以及停業(yè)整改、項(xiàng)目調(diào)整等證據(jù)。這些都可以作為停工、停產(chǎn)的正當(dāng)理由，而勞動(dòng)仲裁委和法院也不會審查的非常嚴(yán)格。因此，如果勞動(dòng)者想要證明用人單位是“惡意停工”，是專門針對他的，需要拿出強(qiáng)有力的證據(jù)，否則很難獲得支持。

二、是否及時(shí)支付停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費(fèi)

停工、停產(chǎn)固然屬于用人單位的自主權(quán)，但他們也負(fù)有義務(wù)，那就是必須按規(guī)定支付勞動(dòng)者停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費(fèi)。否則，勞動(dòng)者連最基本的生活都無法保障。

根據(jù)《深圳市員工工資支付條例》第28條的規(guī)定，停工、停產(chǎn)期間的工資和生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為：

1.未超過一個(gè)工資支付周期(最長三十日)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照正常工作時(shí)間支付工資。

2.超過一個(gè)工資支付周期的，可以根據(jù)員工提供的勞動(dòng)，按照雙方新約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資；用人單位沒有安排員工工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十支付勞動(dòng)者生活費(fèi)，生活費(fèi)發(fā)放至企業(yè)復(fù)工、復(fù)產(chǎn)或者解除勞動(dòng)關(guān)系為止。

首先，如果用人單位未支付勞動(dòng)者停工、停產(chǎn)期間的工資和生活費(fèi)，勞動(dòng)者以用人單位“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”為由解除勞動(dòng)合同的，屬于被迫解除勞動(dòng)合同。這里可以看一段深圳前海合作區(qū)人民法院的判詞：

“本院認(rèn)為，如前述，用人單位沒有安排勞動(dòng)者工作且未按標(biāo)準(zhǔn)支付生活費(fèi)，超過合理期限或者約定期限，勞動(dòng)者根據(jù)勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定提出解除勞動(dòng)合同并請求生活費(fèi)及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)予支持。光大徳尚自2019年11月起就開始拖欠工資及生活費(fèi)，此為客觀事實(shí)，勞動(dòng)者就因此有權(quán)依據(jù)勞動(dòng)合同法第三十八條解除合同，并依據(jù)勞動(dòng)合同法第四十六條主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償……”

其次，用人單位向勞動(dòng)者支付停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費(fèi)超過合理期限或約定期限，勞動(dòng)者以用人單位“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”為由解除勞動(dòng)合同的，屬于被迫解除勞動(dòng)合同。所謂“約定期限”，是指用人單位與勞動(dòng)者約定的發(fā)放停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費(fèi)的期限。所謂“合理期限”，通常按“三十日”來掌握，亦即發(fā)放停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費(fèi)不能超過三十日。

三、停工、停產(chǎn)是否已超過合理期限或約定期限

如果用人單位停工、停產(chǎn)有正當(dāng)?shù)睦碛桑乙布皶r(shí)支付了勞動(dòng)者停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費(fèi)，按照上面的分析，此時(shí)勞動(dòng)者如果主張用人單位“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”，是不能成立的。那是不是說就這樣無限期待崗下去呢？當(dāng)然不是。

《廣東省高級人民法院廣東省勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動(dòng)人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法發(fā)〔2018〕2號）第5條規(guī)定：“非因勞動(dòng)者原因致用人單位生產(chǎn)經(jīng)營陷入嚴(yán)重困境，有喪失清償能力的可能并致用人單位停產(chǎn)、限產(chǎn)，用人單位可以根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)的規(guī)定解除勞動(dòng)合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也可以與勞動(dòng)者協(xié)商約定停工限產(chǎn)期限。停工限產(chǎn)未超過一個(gè)工資支付周期，用人單位按照正常工作時(shí)間支付工資；超過一個(gè)工資支付周期，用人單位根據(jù)《廣東省工資支付條例》第三十九條的規(guī)定向勞動(dòng)者支付工資或生活費(fèi)。停工限產(chǎn)超過合理期限或約定期限，勞動(dòng)者根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定提出解除勞動(dòng)合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)予支持。”

首先，如果用人單位與勞動(dòng)者就停工的期限達(dá)成了約定的，在超過約定期限仍不能復(fù)工的情況下，勞動(dòng)者即可以用人單位“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”為由解除勞動(dòng)合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

其次，如果用人單位與勞動(dòng)者就停工的期限沒有約定的，在超過合理期限仍不能復(fù)工的情況下，勞動(dòng)者也可以用人單位“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”為由解除勞動(dòng)合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

那這個(gè)“合理期限”是多長呢？司法實(shí)踐中掌握的尺度是“半年”。也就是說，如果用人單位停工、停產(chǎn)有正當(dāng)?shù)睦碛桑⒓皶r(shí)支付了勞動(dòng)者停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費(fèi)的，而且在雙方對于停工期限無約定的情況下，那勞動(dòng)者要等夠半年才可以用人單位“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”為由解除勞動(dòng)合同進(jìn)而向用人單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。就此可以引兩段法院的判詞為證。

深圳市羅湖區(qū)人民法院：“本院認(rèn)為，……爭議焦點(diǎn)在于原告安排被告停工超過半年，被告能否提出被迫解除勞動(dòng)合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。對此本院認(rèn)為，原告主張未安排被告安排復(fù)工系因華為公司未恢復(fù)原告的工作項(xiàng)目導(dǎo)致，但未能提供證據(jù)證明，本院不予采信。原告自2020年2月10日起因新冠肺炎疫情影響安排被告待崗，符合法律法規(guī)的規(guī)定，但隨著國內(nèi)疫情防控取得成效，各行各業(yè)開始逐步復(fù)工復(fù)產(chǎn)，原告公司亦已安排90%員工復(fù)工，但直至2020年8月14日被告提出解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，原告仍未安排被告復(fù)工，其安排被告停工待崗時(shí)間已超過半年，停工超過合理期限且無合法理由，根據(jù)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)的通知》第五條之規(guī)定，用人單位停工限產(chǎn)超過合理期限或約定期限，勞動(dòng)者根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定提出解除勞動(dòng)合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)予支持之規(guī)定，原告應(yīng)向被告支付被迫解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金88861.64元（22215.41元/月×4個(gè)月）。”

深圳市南山區(qū)人民法院：“本院認(rèn)為，根據(jù)勝寶旺公司提交的《審計(jì)報(bào)告》等各項(xiàng)證據(jù)，可以證明勝寶旺公司是由于生產(chǎn)經(jīng)營困難等客觀原因，安排包括唐義洲在內(nèi)的部分員工停工，該行為屬于勝寶旺公司行使經(jīng)營自主權(quán)的行為，并未違反法律規(guī)定，故唐義洲主張勝寶旺公司未經(jīng)與其協(xié)商一致就安排停工屬于違法，理由不能成立。勝寶旺公司在停工、停產(chǎn)期間，已依法向唐義洲發(fā)放了停工工資、繳納了社會保險(xiǎn)。雙方雖未約定停工期限，但截至2018年12月14日唐義洲申請仲裁，唐義洲停工時(shí)間未超過半年，尚屬合理期間。在此情形下，唐義洲以勝寶旺公司未與其協(xié)商便停工、停工前后收入差距較大、勝寶旺公司不公平對待每個(gè)員工為由解除勞動(dòng)合同，并訴請勝寶旺公司支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。”

有一次，當(dāng)我告知可以考慮以“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”為由解除勞動(dòng)合同進(jìn)而向用人單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的方案時(shí)，那位勞動(dòng)者表示了懷疑，認(rèn)為這個(gè)方案不是很有把握。的確，如上分析，這種情況下要想認(rèn)定用人單位構(gòu)成“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”是需要符合很多條件的。然而，在你的用人單位使出了安排你無限期待崗“這一招”（就是不辭退你，不想給補(bǔ)償），如果又不存在克扣工資、無故拖欠工資或者未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)等違法情形的情況下，除了以“未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件”為由被迫解除勞動(dòng)合同，還有其他更好的辦法嗎？用人單位這樣鉆法律的漏洞固然讓人憤慨，但你也可以一邊拿著用人單位發(fā)的生活費(fèi)一邊找下一份工作，等找到合適的工作以后即發(fā)出被迫解除勞動(dòng)合同通知書，然后一邊上著班、一邊維權(quán)。最終如果是好的結(jié)果，則利益最大化了；不好，那也早已將損失控制在最小的范圍。這樣的方案有什么不好呢？

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