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《勞動爭議司法解釋（二）（征求意見稿）》的十大看點

2024-01-08 18:22瀏覽次數：12837次作者：楊錦浩律師

2023年12月12日，最高院發布了《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱：《解釋二（意見稿）》）。原以為最高院會在元旦前正式發布并決定自2024年1月1日起開始實施，但至今仍沒有正式頒布施行（沒正式頒布，就還只是草案，而不是正式施行的法律）。看來有些內容還要進行討論和修正。但無論如何，發布《解釋二（意見稿）》，對于我們專門搞勞動法的律師來說，無疑是一件大事，于是第一時間進行了認真學習和研究。而與司法解釋（一）只是把以往發布的四篇司法解釋整合在一起重新發布所不同的是，《解釋二（意見稿）》是有不少突破性的規定或者首次在最高院司法解釋作出的規定的，這些規定對于司法實踐有可能會產生較大的影響，筆者把它總結為十大看點，下面我們一起來看一看！

一、明確規定勞動者請求用人單位給付股權激勵標的或者賠償股權激勵損失發生的糾紛屬于勞動爭議

規定原文：第一條 【股權激勵爭議的受理】用人單位基于勞動關系以股權激勵方式為勞動者發放勞動報酬，勞動者請求用人單位給付股權激勵標的或者賠償股權激勵損失發生的糾紛屬于勞動爭議，但因行使股權發生的糾紛除外。當事人不服勞動爭議仲裁機構作出的裁決，依法提起訴訟的，人民法院應予受理。

律師解讀：對于股權激勵爭議，到底屬不屬于勞動爭議，長期以來其實是存在很大爭議的，而且司法實踐中對該問題的處理缺乏統一的標準和尺度。多數觀點傾向于認為涉及股權的糾紛應當適用公司法、合同法的規定進行處理，而不是適用勞動法律法規進行處理，故而應當認定不屬于勞動爭議。但也有觀點認為，員工通過股權激勵獲得股權或者其他收益，實際上仍然屬于通過其提供勞動而獲得報酬或收入，而且仍然是與履行勞動合同相關的，甚至可以認為用人單位與勞動者簽訂的有關股權激勵的協議，應當屬于勞動合同的組成部分。由此而言，《解釋二（意見稿）》顯然是傾向于后一種觀點的，因而在第一條中明確規定：“勞動者請求用人單位給付股權激勵標的或者賠償股權激勵損失發生的糾紛屬于勞動爭議。”當然，該條同時也規定了例外情形，即如果是因行使股權發生的糾紛，由于是應當適用公司法的相關規定進行處理的，故而就不宜按照勞動爭議進行處理了。

那么，是否屬于勞動爭議，對于勞動者而言會有何影響呢？簡單來說，如果可以按照勞動爭議的程序進行處理，對勞動者而言至少有兩大好處：第一，對于勞動爭議案件，在仲裁階段是無須交納案件受理費的，在訴訟階段也僅須交納10元案件受理費（如果減半收取，則僅收取5元）。而普通民商事案件如果涉及財產，是根據請求的金額或者價額按照相應的比例分段累計交納案件受理費的。舉例而言，如果請求的金額為10萬元，在法院訴訟階段，前者僅須交納10元案件受理費，而后者則須交納2300元案件受理費。由此可見，如果勞動者按勞動爭議的程序進行維權，成本明顯會低很多。第二，在勞動爭議案件當中，即使對于某些爭議事項并無特殊的規定，通常要求勞動者承擔的舉證責任也會輕一些。而在普通民商事案件當中，“誰主張、誰舉證”是基本的證據規則。

由此可見，規定“勞動者請求用人單位給付股權激勵標的或者賠償股權激勵損失發生的糾紛屬于勞動爭議”，明顯是出于保護勞動者權益，是對勞動者極為有利的。

二、明確規定如果在仲裁期間未提出仲裁時效抗辯，而在一審期間再提出的，就不再支持了

規定原文：第三條 【訴訟中的仲裁時效抗辯之二】當事人在仲裁期間未提出仲裁時效抗辯，在一審期間提出仲裁時效抗辯的，人民法院不予支持，但其基于新的證據能夠證明對方當事人的請求權已超過仲裁時效期間的情形除外。

當事人未按照前款規定提出仲裁時效抗辯，以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。

律師解讀：我們廣東省高院很早就有這樣的規定了——《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法發〔2018〕2號）：“二十八、根據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十條的規定，仲裁機構受理案件時不再主動審查仲裁時效。案件受理后，當事人未就仲裁時效進行抗辯的，仲裁機構不主動審查，但案件涉及虛假仲裁，惡意串通損害國家、集體或第三人合法權益的除外。當事人在仲裁階段未提出時效抗辯，在訴訟階段又主張時效抗辯的，人民法院不予支持，但其基于新的證據能夠證明對方當事人的仲裁請求權已過時效期間的情形除外。

《勞動人事爭議仲裁辦案規則》實施前，申請人的仲裁請求已超過仲裁時效，申請人在《勞動人事爭議仲裁辦案規則》實施后申請仲裁不受前款關于仲裁機構不主動審查時效規定的限制。”

但在最高院的司法解釋中應該是首次作出這樣的明確規定，而這無疑會對用人單位提出更高的要求，即如果在仲裁階段未提出時效抗辯，之后便不能再提了。

三、未休年休假工資適用特殊仲裁時效

規定原文：第五條 【特殊勞動報酬的仲裁時效】勞動者主張用人單位支付未休年休假工資報酬、加班費的仲裁時效適用勞動爭議調解仲裁法第二十七條第四款規定的，人民法院應予支持。

律師解讀：應該說，加班費的事項適用特殊仲裁時效的規定，即對于勞動者要求用人單位支付加班費的請求，應自雙方勞動關系終止之日起開始計算一年的仲裁時效，這一點是沒有爭議的。然而，無論是各地的法規或者司法指導性文件，還是司法實踐，通常都認為未休年休假工資不屬于勞動報酬，是不適用特殊仲裁時效的規定的。按照《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第111條的規定，未休年休假工資的申請勞動仲裁時效期間應從第三個年度的1月1日當天開始計算。也就是說，對于2021年度的未休年假工資，應從2023年1月1日起開始計算一年的仲裁時效，依此類推。而如果依據《解釋二（意見稿）》的新規定，勞動者主張支付未休年休假工資報酬適用特殊仲裁時效的規定，那么，對于在職期間的未休年假工資，哪怕是十年以前的，勞動者只要在勞動關系終止之日起一年內提出主張，就都沒有超過仲裁時效期間。如果真的是如此理解和適用該條規定，那么，僅勞動者“翻舊賬”要求用人單位清付在職期間所有未休年休假的工資這一條，相信就能使用人單位陷入很麻煩的境地。

四、達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇的勞動者可以請求參照適用勞動法律法規處理相關爭議

規定原文：第六條 【達到法定退休年齡但是尚未享受基本養老保險待遇的勞動者的權益保護】達到法定退休年齡但是尚未享受基本養老保險待遇的勞動者為用人單位提供勞動，勞動者請求參照適用勞動法律法規處理勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動保護、職業危害防護以及工傷保險待遇等爭議的，人民法院應予支持。

律師解讀：該條與《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號，以下簡稱：《解釋一》）第32條第1款“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金的人員發生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”的規定看似沖突，但其實是互補的。《解釋一》是規定已經享受養老保險待遇的人員與用人單位發生用工爭議的，按勞務關系處理，可是，對于那些已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或者未領取退休金的勞動者，其與用人單位發生用工爭議又該如何處理呢？顯然，《解釋一》對該問題的規定是空白的，于是《解釋二（意見稿）》第6條要進行填補。

可為什么《解釋二（意見稿）》沒有規定該種情形仍應認定成立勞動關系，而是規定“參照適用勞動法律法規處理”呢？這是因為，《勞動合同法實施條例》第21條已經明確規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”這里的“勞動合同終止”，其實就是“勞動關系終止”的意思。也就是說，當勞動者達到法定退休年齡以后，其與用人單位就不能再成立勞動關系了，而不論其是否已經依法享受養老保險待遇或者是否領取退休金。由此可知，《解釋二（意見稿）》規定的“參照適用勞動法律法規處理”，其實是一種折中處理的辦法。

五、首次就混同用工作出規定

規定原文：第九條 【混同用工】被多個用人單位交替或者同時進行用工的勞動者請求確認勞動關系的，按照下列情形分別處理：

（一）已訂立書面勞動合同，勞動者請求按照勞動合同確認勞動關系的，人民法院應予支持；

（二）未訂立書面勞動合同，勞動者請求確認勞動關系的，人民法院可以根據用工管理行為、工作時間、工作內容、工資報酬發放、社會保險繳納等因素予以確認。

勞動者請求用人單位共同承擔責任的，人民法院應予支持，但用人單位之間依法對勞動者的工資報酬、福利待遇等作出約定且經勞動者同意的除外。

律師解讀：混同用工的問題我們在辦案過程中經常會涉及到，通常都是勞動者請求多個用人單位共同承擔責任。從司法實踐的情況來看，認定構成混同用工關系一般需要同時符合以下兩個條件：（一）勞動者同時或交替為多個用人單位提供勞動，接受相應的勞動管理；（二）該多個用人單位之間屬于關聯企業或者關聯單位。在筆者看來，《解釋二（意見稿）》第9條的規定其實還有必要進行完善：首先，應當就構成混同用工關系的要件作出較為明確的規定；第二，應當明確，所謂的“確認勞動關系”，是指確認特定期間只能與其中一個用人單位成立勞動關系（不關乎是否共同承擔責任的問題），還是確認勞動者可以同時與多個用人單位成立勞動關系；第三，“勞動者請求用人單位共同承擔責任的，人民法院應予支持”這句表述不夠嚴謹，應該是“勞動者請求構成混同用工關系的用人單位共同承擔責任的，人民法院應予支持”。

六、“因勞動者自身原因未訂立的”，可以作為用人單位不支付未簽勞動合同第二倍工資的抗辯理由了

規定原文：第十四條 【不予支付未訂立書面勞動合同第二倍工資情形】因下列情形未訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同第二倍工資的，人民法院不予支持:

（一）因不可抗力導致未訂立的；

（二）因勞動者自身原因未訂立的；

（三）因存在勞動合同法第四十五條、勞動合同法實施條例第十七條、工會法第十九條規定的情形，在勞動合同期滿續延期內未訂立的；

（四）法律、行政法規規定的其他情形。

律師解讀：因為未簽訂書面勞動合同就要向勞動者支付雙倍的工資，相信大多數用人單位在面對這個問題時都會很不甘心。此時，很多用人單位會想方設法提出各種抗辯理由，以求無須向勞動者支付這筆費用。而最容易想到也是他們最常提出的抗辯理由，就是主張未簽書面勞動合同的過錯在勞動者。就此前的相關規定以及司法實踐的情況而言，這種抗辯理由無疑是蒼白無力的，幾乎不可能獲得支持。原因在于，如果勞動者拒絕簽訂書面勞動合同（即所謂的過錯在勞動者），那用人單位應當依據《勞動合同法實施條例》第5條或者第6條的規定與其終止勞動關系。而如果用人單位未依法與拒絕簽訂書面勞動合同的勞動者終止勞動關系，而是繼續用工的，就應視為該用人單位放棄了終止勞動關系的權利，由此，則仍應支付二倍工資（這種裁判觀點可以參見深圳市中級人民法院《關于<審理勞動爭議案件的裁判指引>的說明》第12條）。于是，在司法實踐當中，對于勞動者要求支付未簽勞動合同二倍工資差額的請求，如果用人單位確實未按規定與該勞動者簽訂書面勞動合同的，那幾乎是辯無可辯，基本上都要支付未簽書面勞動合同的第二倍工資。

當然，《解釋二（意見稿）》第14條第1項和第3項規定的情形，也是可以作為用人單位不支付未簽勞動合同第二倍工資的抗辯理由的，但以筆者辦案的經驗來看，這兩項規定遠不如第2項規定的情形適用的更普遍，因為在勞動者請求支付未簽勞動合同二倍工資差額的案件中，存在不可抗力或者勞動合同期滿后因存在法定情形而延期終止的情況是比較少的，而勞動者存在過錯的證據則相對比較容易收集。因此，如果最終頒布施行的內容與意見稿是一致的，那對于用人單位無疑是大大的利好消息。自此以后，對于未簽書面勞動合同的第二倍工資，勞動者就不是確定可以獲得了！

七、勞動者如違反競業限制約定，用人單位除可以按照約定要求勞動者支付違約金以外，還可以要求其返還違反競業限制約定期間已經支付的經濟補償

規定原文：第十九條 【勞動者違反競業限制約定應承擔的責任】競業限制條款約定的競業限制范圍、地域、期限等內容應當與勞動者知悉、接觸的商業秘密和與知識產權相關的保密事項、具有的商業價值和形成的競爭優勢相適應。勞動者違反競業限制約定，用人單位按照約定依法要求勞動者返還違反競業限制約定期間已經支付的經濟補償、支付違約金的，人民法院應予支持。

律師解讀：根據《勞動合同法》第23條第2款的規定，勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金；根據第90條的規定，如果勞動者違反勞動合同中約定的競業限制給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。根據上述規定，如果勞動者違反競業限制約定，在未造成實際損失的情況下，用人單位只能按照約定要求勞動者支付違約金。當然，在司法實踐當中，也有同時支持支付違約金和返還經濟補償的情況，但這樣的判例是比較少的。而且，即使是對于用人單位主張支付的違約金，如果司法機關認為請求的金額過高的，尚且有可能會酌情予以適當減少。然而，根據《解釋二（意見稿）》第19條的新規定，用人單位不僅可以要求違反競業限制約定的勞動者支付違約金，而且還可以要求其返還已支付的經濟補償。這樣一來，以后是不是會出現一邊支持返還（違約期間）已支付的經濟補償的請求，另一邊又對約定金額過高的違約金予以適當減少的處理結果呢？

此外，要求用人單位與勞動者達成的競業限制條款所約定的競業限制范圍、地域、期限等內容應當與勞動者知悉、接觸的商業秘密和與知識產權相關的保密事項、具有的商業價值和形成的競爭優勢相適應，也是一大看點。這樣一來，那種對勞動者極為苛刻的競業限制條款，就有可能會被認定為無效了。

八、規定了用人單位單方調整工作崗位和工作地點的司法審查標準

規定原文：第二十條 【用人單位單方調整工作崗位、工作地點的審查標準】勞動者因用人單位單方調整工作崗位、工作地點發生的勞動爭議，用人單位對調整工作崗位、工作地點的合法性負舉證證明責任。

勞動者主張調整工作崗位、工作地點違法，有下列情形之一的，人民法院應予認定：

（一）不符合勞動合同的約定或者用人單位規章制度規定的；

（二）非出于用人單位生產經營客觀需要的；

（三）勞動者的工資及其他勞動條件存在不利變更且未提供必要協助或者補償措施的；

（四）勞動者客觀上不能勝任調整后的工作崗位的；

（五）存在歧視性、侮辱性等情形的；

（六）違反法律、行政法規等規定的。

用人單位違法調整工作崗位、工作地點，勞動者以用人單位不提供勞動條件為由，要求解除勞動合同并支付經濟補償的，人民法院應予支持。

律師解讀：對于用人單位單方調整工作崗位和工作地點如何審查其行為的合法性的標準，全國各地的規范性文件中都有相關的規定，如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法(2012)284號，該篇法規已被廢止）第22條規定：“用人單位調整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的，不予支持：

（1）調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要；

（2）調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；

（3）不具有侮辱性和懲罰性；

（4）無其他違反法律法規的情形。

用人單位調整勞動者的工作崗位且不具有上款規定的情形，勞動者超過一年未明確提出異議，后又以《勞動合同法》第三十八條第一款第（一）項規定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的，不予支持。”

因此，筆者看到《解釋二（意見稿）》第20條的規定，一點也不覺得陌生。但這在最高院的司法解釋當中，應該是首次就該問題作出明確的規定。而根據《解釋二（意見稿）》第20條第2款的規定，只要存在列舉的情形之一的，就可以認定用人單位單方調整工作崗位或者工作地點的行為違法了。這是對用人單位單方調整工作崗位或工作地點的問題的司法審查標準進行了明確，同時也是對用人單位用工自主權作出的限制。但筆者認為，該條似乎應當加上“因勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作而被調整崗位，或者因勞動者不能勝任工作而調整崗位”的除外情形。

與此同時，該條除了規定審查標準以外，還規定了如果用人單位單方調整工作崗位或工作地點違法，勞動者可以如何應對。簡單來說，就是勞動者可以據此提出被迫辭職，進而主張經濟補償，這是《解釋二（意見稿）》第20條第3款明確規定的。那么，如果勞動者不提出被迫辭職，而是拒不服從調令，是否可以呢？筆者認為，按照“舉重以明輕”的原則，應該是可以的，因為在此種情況下法律都已允許勞動者做出解除勞動關系的救濟行為，那么，勞動者只是被動地不服從調令，以此對抗用人單位的違法行為，理應更為法律所允許。因此，如果該條頒布施行，那用人單位再想通過單方調整工作崗位或者工作地點，如果勞動者拒絕，就以其不服從管理或者曠工為由將其辭退的手段，來達到變相裁員的目的，恐怕就行不通了。如果強行為之，那最大的可能會是認定用人單位單方調整工作崗位或者工作地點違法，進而認定其辭退勞動者缺乏依據而構成違法解除，最終認定其需要向勞動者支付違法解除勞動合同的賠償金（2N）。

九、就用人單位與勞動者在達成不繳納社會保險費的約定的情況下應如何處理作出了明確的規定

規定原文：第二十三條 【未依法繳納社會保險費的責任】用人單位與勞動者有關不繳納社會保險費的約定無效。

勞動者與用人單位約定不繳納社會保險費，勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由請求支付經濟補償的，人民法院應予支持。

用人單位補繳社會保險費后，請求勞動者返還已給付的社會保險補償的，人民法院應予支持。

律師解讀：用人單位與勞動者達成的不繳納社會保險費的約定無效，這是大家的共識，但通常的處理是，勞動者可以向社會保險費征收機構投訴并依法進行補繳，可對于勞動者以未依法繳納社會保險費為由解除勞動合同并請求支付經濟補償的請求，一般是不予支持的。正如深圳市勞動爭議審判通訊（第44期）《未足額繳納社保之經濟補償金的支付》一文指出的那樣：“若勞動者對未依法繳納社會保險存在過錯、勞動者同意或放任用人單位按其實際工資繳納社會保險、用人單位未依法繳納社會保險系由于客觀原因等情形的，可認定用人單位未依法繳納社會保險的過錯行為尚未達到導致勞動關系無法存續的嚴重程度，不支持勞動者由此提出的被迫解除及經濟補償的請求。”應該說，勞動者自愿與用人單位達成不繳納社會保險費的約定，無論其過錯大與小，顯然都是存在過錯的，因而也就屬于不應支持其提出被迫解除及經濟補償的請求的情形。但《解釋二（意見稿）》第23條第2款卻明確規定該種情形下是支持勞動者由此提出被迫解除及經濟補償的請求的。深圳地區將來對該問題會如何裁判，只能拭目以待了！

十、支持用人單位要求勞動者折價返還住房等特殊待遇或者賠償造成的損失

規定原文：第二十六條 【特殊待遇問題】用人單位除向勞動者支付正常勞動報酬外，與勞動者約定服務期限并提供住房等特殊待遇，勞動者違反勞動合同約定提前解除勞動合同且不符合勞動合同法第三十八條規定情形時，用人單位請求勞動者折價補償服務期限尚未履行部分應分攤費用或者賠償造成的損失的，人民法院可以判令勞動者承擔相應責任。

律師解讀：該條與《勞動合同法》第22條的規定相類似。二者所不同的是，后者是針對用人單位“為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓”，同時約定了服務期的情形，而前者則是針對用人單位在向勞動者支付正常勞動報酬以外，為其提供住房等特殊待遇，并約定了服務期的情形。此外，對應的違約責任也是有相同之處和不同之處。相同之處在于，二者都規定了用人單位可以要求勞動者就其實際支出的成本進行折價返還，且僅限于服務期限尚未履行部分應分攤的費用。其中，后者是針對用人單位為勞動者提供的培訓費用，以服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用為標準由勞動者支付違約金；而前者則是針對用人單位提供的住房等特殊待遇，以服務期尚未履行部分應分攤費用為標準由勞動者進行折價補償。不同之處則在于，前者還有一項“賠償造成的損失”的違約責任。當然，從使用“或者”這個連詞可以判斷，“折價補償”和“賠償損失”應當是二者選其一的關系，也就是說，當無法就特殊待遇進行折價補償時，則由勞動者賠償由此給用人單位造成的損失。

結語：總的來說，2020年12月發布的《解釋一》其實只是將以前發布的四篇司法解釋合并為一篇重新發布而已，基本沒有新的規定、新的內容，然而《解釋二（意見稿）》卻作出了不少新的規定，甚至是突破性的規定。如果正式頒布施行的內容確與征求意見稿一致，那對于用人單位與勞動者的權利和義務無疑會產生較大的影響，尤其是針對筆者在本文中分享的十大看點。當然，現在也只能等最高院正式發布以后，再進行解讀和分析了！