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《律師說法》第11期之

未經勞動行政部門批準，約定實行不定時工作制無效

導讀：用人單位與勞動者在勞動合同中約定實行不定時工作制，但并沒有經過勞動行政部門部門的審批，那么，約定有效嗎？

【案情】

胡某于2021年6月4日入職深圳某勞務工程公司，從事項目管理工作。2021年9月1日，深圳某勞務工程公司向胡某發出《新員工試用期離職通知書》，告知胡某于2021年9月3日終止勞動關系。后胡某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，最終該委裁決：一、深圳某勞務工程公司向胡某支付加班工資31896.55元……。深圳某勞務工程公司對裁決結果不服，向深圳市龍華區人民法院提起訴訟，提出無需向胡某支付加班工資31896.55元等訴訟請求。

【法院認定】

雖然原告（編者注：深圳某勞務工程公司）與被告（編者注：胡某）簽訂的勞動合同約定實行不定時工作制，但根據《中華人民共和國勞動法》第三十九條規定：“企業因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法”和《廣東省勞動和社會保障廳關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批管理辦法》第二條：“企業部分崗位因生產特點或工作性質不能實行標準工時制度的，經企業申請、勞動保障行政部門批準，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制。”及第四條“企業申請實行不定時或綜合計算工時工作制應報企業法人工商營業執照登記注冊地縣級以上勞動保障行政部門審批”的規定。單位實行不定時工作制須經過勞動行政部門審批，并非僅依據勞動合同約定。本案中，原告并未提供實行不定時工作制獲得勞動行政部門審批文件的證據，將承擔舉證不能的法律后果。綜上所述，本院認為，原告與被告在勞動合同中約定實行不定時工作制不合法，該條款無效，被告的工作時間應為標準工時制。

……本院認為，從旋挖樁施工記錄表和加班現場工作照片以及聊天記錄來看，被告實際工作時間經常表現為從早上七八點鐘持續到晚上七八點鐘甚至十點鐘的情形。同時結合被告所負責的工程項目是地塊樁基礎施工，有經常需要連續施工作業的特點，對被告訴稱在標準工作日內存在延長工作時間加班的事實本委予以確認，被告提出7月份晚上加班時長共52小時，8月份晚上加班時長共117小時，原告應向被告支付加班工資的主張合理有據，原告應向被告支付延長工作時間的加班工資。根據《中華人民共和國勞動法》第四十四條的規定：“有下列情形之一的用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬”。為此，本院認為，按照每天8小時的標準工作時間計算，原告應向被告支付7月份加班工資8965.52元（20000元÷21.75天/月÷8小時×150%）×52小時、8月份加班工資20172.41元（20000元/月÷21.75天/月÷8小時×117小時×150%）。對于休息日加班費：雙方在《深圳市建筑業勞動合同補充協議第三條第（二）中約定，被告每月工資總額為稅前工資，包括基本工資、福利、住房、伙食、交通補貼、獎金以及日常休息日加班費以及其他一切福利制度。該約定明確了日常休息日加班費已經涵蓋在每月工資中。本院認為，原告已經支付被告日常休息日的加班工資。因此，被告訴請原告支付日常休息日的加班工資的主張沒有事實依據，本委不予支持。節假日加班工資：被告訴稱2021年端午節加班3天（6月12日至6月14日），根據《全國年節及紀念日放假辦法》第二條的規定：“全體公民放假的節日：（五）端午節，放假1天（農歷端午當日）”。2021年端午節是6月14日，6月12日、13日為周六日屬于日常休息日。為此，根據《中華人民共和國勞動法》第四十四條規定；“（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”本院認為，原告應向被告支付法定休假日加班工資2758.62元（20000元÷21.75天×1天×300%）。綜上所述，本院認為，原告應向被告支付加班工資共計31896.55元（8965.52元+20172.41元+2758.62元）。

【律師評析】

深圳勞動糾紛律師：本案例中法院的判詞很長，第一段是對勞動合同中約定實行不定時工作制是否合法的問題作出認定，第二段則是認定是否存在加班、加班的具體時長以及具體計算加班工資。之所以加入第二段判詞，是想順便講解一下司法實踐中對于加班的問題是如何裁判的。

我國現行的工時制度主要是三種：標準工時制、不定時工作制、綜合計算工時工作制。其中，后兩種也合稱為特殊工時制（詳見《我國的工時制度有哪幾種》）。根據規定，實行特殊工時制是需要經過勞動行政部門（人力資源和社會保障局）的批準的。有關法律依據，上述第一段判詞中已引，這里不贅。簡單說，沒有經過勞動行政部門的批準，那么，用人單位主張實行特殊工時制是不成立的。而本篇判詞的亮點在于，不僅結論是認定深圳某勞務工程公司關于對胡某實行不定時工作制的主張不成立，而且是直接認定雙方在勞動合同中關于實行不定時工作制的約定無效。由此可以導出一條裁判觀點：沒有經過勞動行政部門的審批，勞動合同中關于實行特殊工時制的約定是無效的。

當然，必須說明的是，司法實踐中不見得所有的仲裁機構或者法院都會這樣認定和裁判，千萬不要將此作為真理去說服仲裁員和法官。不過，沒有經過勞動行政部門的批準，那么用人單位關于實行特殊工時制的主張不成立，這倒是比較普遍的共識。

至于第二段判詞，有以下兩個重要的點值得解讀一下：

一、對于加班事實存在的問題，勞動者只須承擔基本的舉證義務

別看胡某提交了一大堆證明加班的證據（其本人制作的加班施工記錄表、員工考勤表、旋挖樁施工記錄表和加班現場工作照片、其與xxxxD-01項目經理許某的微信聊天記錄、D-01地塊樁基礎施工群聊天記錄等），但以我的眼光來看，其中其實并沒有十分有力的證據。證明存在加班事實以及具體的加班時長，證明力最強的應數用人單位制作的考勤表，可惜胡某提供的考勤表是他自己制作的，而深圳某勞務工程公司不認可該考勤表的真實性。最終，法院是認為旋挖樁施工記錄表、加班現場工作照片以及微信聊天記錄等證據能夠反映胡某實際工作時間經常表現為從早上七八點鐘持續到晚上七八點鐘甚至十點鐘，從而認定存在平日加班的事實。根據相關規定，至此胡某就算已經承擔了勞動者應當承擔的基本的舉證責任了。在此情況下，深圳某勞務工程公司拿不出相反的證據來，于是法院便推定胡某關于“7月份晚上加班時長共52小時，8月份晚上加班時長共117小時”的主張成立，并據此計算平日加班工資。

相關規定

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第四十二條 勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。

《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第二十五條 當事人因工資支付發生爭議的，舉證責任如下分配：…⑹勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，勞動者應就其存在加班事實或用人單位掌握加班事實存在證據承擔舉證責任；勞動者已舉證證明其存在加班事實或用人單位掌握加班事實存在證據的，用人單位應就勞動者申請勞動仲裁之日前兩年內的工作時間承擔舉證責任；用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據(如經勞動者確認的工資支付憑證等)相佐證的，可作為認定勞動者工作時間的證據。…

二、可以約定工資中已經包含加班費

《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第62條規定：

“勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明‘已包含加班工資’或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含了正常工作時間工資和加班工資的，勞動者的時薪為：時薪=約定工資÷(21.75天×8小時+約定包含在工資中的平時加班時間小時數×150%+約定包含在工資中的休息日加班時間小時數×200%+約定包含在工資中的法定節假日加班時間小時數×300%)。

按上述方法計算出的勞動者的時薪低于當地最低工資標準的，該約定為無效；勞動者的工資應以最低工資標準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規定標準計算。”

根據上述規定，只要勞動者的工資構成中包含的加班費，不低于以深圳市最低工資標準為基數并按照勞動者實際的加班時長和法律規定的倍數計算的加班費，那么雙方約定工資中已包含加班費，是合法而有效的。反之，如果工資中包含的加班費低于以深圳市最低工資標準作為基數而計算的加班費的，那可就不是補加班費差額的問題了，而是應直接認定該約定違法而無效。第二段判詞中法院認定“原告已經支付被告日常休息日的加班工資”，所依據的正是上述《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第62條的規定。

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楊錦浩律師

所在地區：深圳-福田

擅長領域：勞動人事爭議、工傷賠償糾紛、用工侵權糾紛、勞務合同糾紛、競業限制糾紛、商業秘密糾紛、企業法律顧問

執業機構：廣東行倫律師事務所

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咨詢電話：198-4265-1889（免費咨詢）

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