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        1.問：《勞動合同法》第38條第1款第3項規定的“未依法為勞動者繳納社會保險費”如何認定？

深圳勞動合同法律師：首先，用人單位未與勞動者建立社會保險關系，未為勞動者參保并繳納社會保險費的，是最容易認定的“未依法為勞動者繳納社會保險費”的情形。但“未依法”繳納社會保險費實際上是一個很大的概念，其他情形將在下文中逐項探討。其次，根據《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》（2019年修正）第15條第2款以及《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第94條的規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者必須先要求用人單位繳納，如果用人單位未在一個月內按規定繳納的，此時勞動者才可以以用人單位“未依法為勞動者繳納社會保險費”為由解除勞動合同，進而要求用人單位支付解除勞動合同的經濟補償。也就是說，無論是哪一種“未依法”繳納社會保險費的情形，都必須先履行此一前置性的程序，只有在勞動者提出要求而用人單位未在一個月內按規定繳納的情況下，才可認定用人單位構成《勞動合同法》第38條第1款第3項規定的“未依法為勞動者繳納社會保險費”。

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2.問：未按規定的險種繳納社會保險費，是否構成“未依法為勞動者繳納社會保險費”？

深圳勞動合同法律師：根據《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》（粵高法發〔2008〕13號，以下簡稱《指導意見》）第24條第1款的規定，用人單位在《勞動合同法》于2008年1月1日實施前未按當地規定的險種繳納社會保險費的，不屬于“未依法為勞動者繳納社會保險費”，勞動者以此為由解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。但根據該條第2款的規定，如果是在《勞動合同法》于2008年1月1日實施以后，用人單位未按當地規定的險種為勞動者建立社會保險關系的，則構成“未依法為勞動者繳納社會保險費”， 勞動者以此為由解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，予以支持。雖然《指導意見》已被《廣東省高級人民法院關于廢止部分審判業務文件的決定》（2020年12月31日發布；2021年1月1日實施）廢止，但在新規定未出臺以前，司法實踐中可能仍會延續此前的裁判標準。

3.問：未按實際工資數額繳納社會保險費，是否構成“未依法為勞動者繳納社會保險費”？

深圳勞動合同法律師：《指導意見》第24條第2款規定：“……勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持?！庇捎谏钲诘南嚓P文件中并未就此問題作出相關規定，因此，如果適用《指導意見》的上述規定，用人單位未按勞動者實際工資數額為其繳納社會保險費，是不構成“未依法為勞動者繳納社會保險費”的。但事實上，司法實踐中兩種裁判結果都有。

認為未按實際工資數額繳納社會保險費不屬于“未依法為勞動者繳納社會保險費”的判例——廣東省深圳市南山區人民法院(2020)粵0305民初28096-28098號民事判決書：“綜上，依照《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第24條規定，《勞動合同法》實施后，用人單位未按當地規定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同要求用人單位支付經濟補償的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。本案中，被告已為三案原告繳納社會保險，三案原告以被告未按實際工資數額繳納社會保險費為由請求解除勞動合同并要求被告支付經濟補償金，本院不予支持?！?/span>

認為未按實際工資數額繳納社會保險費屬于“未依法為勞動者繳納社會保險費”的判例——廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民終19154號民事判決書：

“（原審）法院認為，被告解除勞動關系的通知于2019年1月3日送達原告，雙方勞動關系已于該日解除。被告主張解除的理由為原告未按實際工資為基數繳納社會保險及未及時足額支付2018年11月工資等情形為由解除勞動合同。根據法院已認定的事實，原告不存在未足額支付2018年11月工資的情形。而對于是否存在未按實際工資為基數繳納社會保險費的問題，原告確認其是按最低工資標準而非實際發放工資為被告繳納社會保險，被告也于2018年11月24日向原告郵寄了《補繳社保通知書》，要求原告在接到通知后一個月內以實際工資為基數補繳社會保險。但原告未按該要求進行補繳，被告以此為由請求解除其與原告的勞動關系符合《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第十五條有關‘用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納；用人單位未在一個月內按規定繳納的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當依法支付經濟補償’的規定，原告應向被告支付經濟補償金。

本院（二審法院）認為，……關于解除勞動合同經濟補償金的問題。根據《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第十五條規定：‘用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位未在一個月內按規定繳納的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當依法支付經濟補償’。本案中，被上訴人劉寧鋒主張，其已于2018年11月24日向上訴人寶樂公司郵寄了《補繳社保通知書》，要求上訴人在接到通知后一個月內以實際工資為基數補繳社會保險，但上訴人未按該要求進行補繳，其以此為由請求解除其與上訴人的勞動關系，上訴人應支付其經濟補償。經核，被上訴人的深圳市社會保險參保繳費明細表載明，上訴人為被上訴人繳納社會保險至2018年12月，其中養老保險等按最低工資標準繳交（其中，12月基數為2200元），上訴人對此亦予以確認，故原審采信被上訴人的主張，認定上訴人應支付被上訴人解除勞動合同的經濟補償為43181.45元，符合法律規定，本院予以確認。對此，上訴人上訴主張其無須支付被上訴人解除勞動合同經濟補償金，本院不予采納?！?/span>

相信《指導意見》被廢止以后，司法實踐中會更傾向于認定用人單位未按實際工資數額繳納社會保險費的，構成《勞動合同法》所規定的“未依法為勞動者繳納社會保險費”。

4.問：約定不交社會保險費或者將社會保險費直接支付給勞動者，勞動者還可以以“未依法為勞動者繳納社會保險費”為由解除勞動合同，從而要求用人單位支付經濟補償嗎？

深圳勞動合同法律師：根據《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法(2012)284號）第25條的規定，用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續或將社會保險費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續及繳納社會保險費的，如果用人單位在合理期限內拒不辦理，那么勞動者可以以此為由解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償。還是上面的觀點，雖然該份文件也已被《廣東省高級人民法院關于廢止部分審判業務文件的決定》（2020年12月31日發布；2021年1月1日實施）廢止，但在新規定未出臺以前，司法實踐中可能仍會延續此前的裁判標準。

5.問：勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由解除勞動合同，在計算經濟補償金時有何不同？

深圳勞動合同法律師：根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第94條的規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，即使勞動者是在《勞動合同法》實施以前入職，經濟補償的支付年限也只能從2008年1月1日起計算。這是因為，勞動者以用人單位“未依法繳納社會保險費”為由解除勞動合同，用人單位需要向勞動者支付經濟補償，是《勞動合同法》作出的新規定，而在《勞動合同法》實施以前并無相關規定。

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