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目錄

一、用人單位是否構(gòu)成違法解除或者終止勞動合同，如何認(rèn)定？

二、用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動者可以如何維權(quán)？

三、尚未入職，用人單位違法解除勞動合同，怎么辦？

四、賠償金和代通知金，二者可以兼得嗎？

         一、問：用人單位是否構(gòu)成違法解除或者終止勞動合同，如何認(rèn)定？

深圳勞動合同律師：簡而言之，用人單位違法解除或者終止勞動合同，就是用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同，不符合法律的有關(guān)規(guī)定。首先要明白一點(diǎn)，用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同的權(quán)利是有限而并非無限的，亦即必須符合法定的事由并履行法定的程序，用人單位才可以與勞動者解除或者終止勞動合同。否則即是違法的。

（一）不符合法定事由

總的來說，用人單位與勞動者解除勞動合同可分為兩種方式，一種是與勞動者協(xié)商解除勞動合同，另一種是用人單位單方解除勞動合同，前者以與勞動者經(jīng)協(xié)商后達(dá)成一致為前提，后者則以符合法定的解除條件為前提。

具體而言，根據(jù)《勞動合同法》第36條的規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。同時，在符合《勞動合同法》第39條、第40條、第41條規(guī)定的相應(yīng)情形，或者符合《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）第89條規(guī)定的情形時，用人單位可以單方與勞動者解除勞動合同。反之，如果不具備上述規(guī)定任一情形的情況下，用人單位單方與勞動者解除勞動合同的，應(yīng)按照違法解除勞動合同認(rèn)定。

《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第85條規(guī)定：“用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過‘末位淘汰’或者‘競爭上崗’等形式單方解除與勞動者的勞動合同的，屬違法解除行為。”其原理實(shí)際上就是“末位淘汰”或者“競爭上崗”均非用人單位有權(quán)單方解除勞動合同的法定事由。《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法發(fā)〔2018〕2號）第13條規(guī)定：“用人單位以勞動者違反計劃生育政策為由解除勞動合同的，應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動合同的法律責(zé)任。”也是同理。

（二）事實(shí)依據(jù)不充分

比如，用人單位以勞動者“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”為由依據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定單方與勞動者解除勞動合同，但經(jīng)查明事實(shí)，勞動者并不存在“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”的行為，故用人單位的解除行為應(yīng)認(rèn)定為違法。（相關(guān)文章：《深圳用人單位制定規(guī)章制度合法有效的條件》）

（三）未履行法定程序

首先，根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第88條的規(guī)定，用人單位依據(jù)《勞動合同法》第41條第2款的規(guī)定進(jìn)行裁員，如果沒有履行該條規(guī)定的相應(yīng)程序的，構(gòu)成違法解除勞動合同。但是，根據(jù)該條第1款的規(guī)定，用人單位解除勞動合同未提前30日以書面形式通知勞動者的，不構(gòu)成違法解除勞動合同。其次，根據(jù)《勞動合同法》第40條第1項(xiàng)的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)為其另行安排其他工作。在此情況下，如果該勞動者仍不能從事另行安排的工作的，用人單位才可以單方解除勞動合同；根據(jù)該條第2項(xiàng)規(guī)定，勞動者不能勝任工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位。同上，如果勞動者經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位才可以單方解除勞動合同。因此，如果用人單位未履行上述程序即直接解除勞動合同的，應(yīng)按違法解除勞動合同認(rèn)定。

（四）違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定

根據(jù)《勞動合同法》第42條的規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，即使符合法定的情形，用人單位也不得依照該法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同：

1.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

2.在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

3.患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

4.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

5.在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

同時，根據(jù)《勞動合同法》第45條的規(guī)定，勞動合同期滿，但有該法第42條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。也就是說，勞動合同期滿，應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時，用人單位方可依據(jù)《勞動合同法》第44條第1項(xiàng)的規(guī)定與該勞動者終止勞動合同。

如果有《勞動合同法》第42條規(guī)定的情形之一，用人單位仍依據(jù)該法第40條、第41條、第44條第1項(xiàng)的規(guī)定解除或者終止勞動合同的，則構(gòu)成違法解除或者終止勞動合同。當(dāng)然，從上述規(guī)定可知，如果用人單位依據(jù)《勞動合同法》第36條、第39條解除勞動合同，或者由于出現(xiàn)《勞動合同法》第44條第1項(xiàng)規(guī)定以外的其他情形而勞動合同終止的，不在此限。

二、問：用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動者可以如何維權(quán)？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《勞動合同法》第45條的規(guī)定，用人單位違法解除或者終止勞動合同的，勞動者可以選擇要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，或者選擇要求用人單位支付賠償金，二者選其一。其中，勞動者選擇前者的，根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第96條的規(guī)定，最終用人單位解除勞動合同的決定被裁決撤銷或判決無效，雙方繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者被違法解除勞動合同前十二個月的平均正常工作時間工資向勞動者支付被違法解除勞動合同期間的工資。由此可知，勞動者在要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同的同時，還可以要求用人單位支付其被違法解除勞動合同期間的工資。而勞動者選擇后者，要求用人單位支付賠償金的，則不能再要求用人單位支付解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

三、問：尚未入職，用人單位違法解除勞動合同，怎么辦？

深圳勞動合同律師：根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進(jìn)條例》（2019年修正）第17條第2款的規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同，尚未用工，用人單位違法解除勞動合同的，勞動者可以選擇要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，或者選擇要求用人單位支付相當(dāng)于一個月工資標(biāo)準(zhǔn)的賠償金和為訂立、準(zhǔn)備履行勞動合同而支出的必要費(fèi)用，二者選其一。

四、問：賠償金和代通知金，二者可以兼得嗎？

深圳勞動合同律師：不可以。根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第75條的規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同，應(yīng)依據(jù)《勞動合同法》第87條及《勞動合同法實(shí)施條例》第25條的規(guī)定支付賠償金。但勞動者同時以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。因此，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)支付賠償金，而無須再支付代通知金。

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