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       問：簽訂的競業限制協議中沒有約定用人單位應當向勞動者支付經濟補償，那么該競業限制協議或者競業限制條款會無效嗎？

深圳競業限制律師：《勞動合同法》第23條第2款規定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。對于約定競業限制未同時約定經濟補償，該競業限制約定是否有效的問題，可以分兩種情形來看。

一、在勞動者履行了競業限制義務要求用人單位支付經濟補償的情形下，認定競業限制條款有效

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第36條{原《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋(2013)4號）第6條}規定：

“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。

前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。”

最高人民法院民一庭負責人就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》回答記者提問時答道：“實踐中，有的用人單位和勞動者雖約定了競業限制但未約定經濟補償，而勞動者又履行了競業限制義務的，此時，如果認定競業限制無效，則對勞動者不公平。因此，在承認雙方的約定有效的前提下，責令用人單位承擔支付經濟補償的責任，更有利于保護勞動者的合法權益。但由于雙方未事先約定經濟補償的計算標準，因此，司法實踐中可以借鑒市場實踐中的一些既有做法，以勞動者解除勞動合同前一年的月平均工資的30%且不低于當地最低工資標準，作為參照計算的依據。”

此外，《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》（2019年修正）第24條也規定：“競業限制協議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一。約定補償費少于上述標準或者沒有約定補償費的，補償費按照該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一計算。”

從其中“沒有約定補償費”的表述可知，未同時約定經濟補償雖然違反法律的強制性規定，但并不會導致競業限制約定也無效。勞動者可以依法律規定的標準向用人單位索要競業限制經濟補償。

二、在用人單位要求勞動者履行競業限制義務或者要求勞動者支付違約金的情形下，競業限制條款有可能被認定為無效

從《勞動合同法》第23條第2款的規定可以看出，用人單位在與勞動者約定競業限制條款的同時，必須對給予勞動者經濟補償進行約定。這是勞動者履行競業限制義務所應享受的法定權利，是勞動者因被限制自主擇業權而從用人單位處獲取的一種“對價”。由用人單位與勞動者之間的人格從屬性所決定，雙方并非地位平等的民事主體，競業限制條款也并非完全在自愿平等的基礎上達成。因此，《勞動合同法》第26條第2項規定，用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同無效或者部分無效。在用人單位與勞動者僅約定競業限制條款而未約定給予勞動者經濟補償的情況下，實際上就屬于用人單位利用其優勢地位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的情形，在這種約定之下，勞動者只負有履行競業限制的義務，而不享受獲得經濟補償的相應權利。因此，在用人單位作為主張權利的一方時，雖然絕大多數情況下仍然會認定競業限制協議或者競業限制條款有效，但也是存在根據《勞動合同法》第26條第2項的規定將其認定為無效的可能的。

有人可能會不明白，不知道上述兩種情形有何不同，為何要區別對待！其實道理很簡單。第一種情形中，勞動者作出主張權利的一方，其要求用人單位支付競業限制經濟補償，以雙方存在競業限制約定為前提，由此說明勞動者對于雙方達成的競業限制約定是認可的，甚至已經實際履行了競業限制的義務。此時如果適用保護勞動者的規定認定競業限制約定無效，反而不利于保護勞動者的權益。而在第二種情形中，用人單位要求勞動者履行競業限制義務或者支付違約金，但在雙方簽訂的書面協議中，只約定了勞動者的義務和責任，但勞動者的權利卻得不到任何體現。因此，當用人單位依據一份只有勞動者義務和責任而未體現勞動者權利的協議，要求勞動者履行競業限制義務或者支付違約金，且勞動者以《勞動合同法》第26條第2項的規定為根據否認該協議的效力時，司法機關還是有可能會予以考慮的。

這其實也說明了一個道理，那就是用人單位在與勞動者簽訂協議時，一定要兼顧勞動者的權利，切不可濫用自己的強勢地位。否則，其效果可能會適得其反！

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