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無論是領導給下屬“穿小鞋”，還是用人單位通過各種手段逼迫勞動者主動辭職以達到變相裁員的目的，或是其他勞動者難以忍受的情況，被迫解除勞動合同通常都是勞動者手中僅有的“武器”。這是因為，通常在這種情況下，勞動者已很難在該單位繼續工作下去，一般只有離職這一條出路。可用人單位又不主動將其辭退，故而無法協商補償事宜或者申請仲裁進行維權，于是乎以用人單位存在《勞動合同法》第38條規定的違法情形之一為由解除勞動合同，進而申請仲裁索要經濟補償金，就成為了沒有其他辦法的情況下的“好辦法”。而在現實當中，未按規定的基數繳納社會保險費通常又是很多用人單位都會存在的違法行為，畢竟，不是所有用人單位都會有克扣或者無故拖欠工資、規章制度違法等違法行為的。因此，社保問題也就經常成為勞動者提出被迫辭職的切入點。

那么，未按規定的基數繳納社會保險費，到底屬不屬于《勞動合同法》第38條第1款第3項所規定的“未依法為勞動者繳納社會保險費”呢？對此，我們可以從法律規定和司法實踐兩個方面來談：

關于“未依法為勞動者繳納社會保險費”的問題，《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》（2019年修訂）第15條和《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》(深中法發〔2015〕13號)第94條其實都沒有作出解釋性的規定，而都只是規定了勞動者以此為由解除勞動合同，必須要先要求用人單位補繳，之后，用人單位未在一個月內按規定繳納的，勞動者才可以解除勞動合同。當然，《關于<審理勞動爭議案件的裁判指引>的說明》第25條雖然對“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費”應如何理解和適用作出了解釋，即既包括用人單位根本沒有按法定險種為勞動者建立社會保險關系，也包括用人單位沒有按法定標準或法定期限為勞動者繳納社會保險費。但這畢竟不是在《裁判指引》的正文中進行規定，而只是對該篇規范性文件作出的說明。因此，以往在深圳的司法實踐當中，有的司法機關認定未按規定的基數繳納社會保險費屬于“未依法繳納社會保險費”，而有的司法機關則認定不屬于，也就不足為怪了！

經常會有勞動者找到相關的判例，振振有詞地對筆者說，沒有按規定的基數繳納社會保險費是屬于“未依法繳納社會保險費”的。這時，筆者都會回復稱，深圳地區就這個問題的裁判口徑并不統一。因為根據筆者掌握的情況，司法實踐當中有認定未按規定的基數繳納社會保險費屬于“未依法繳納社會保險費”的，也有認定不屬于的。因此，直接說屬于或是不屬于，都是片面的。就如，你見過白天鵝，而我卻既見過白天鵝，也見過黑天鵝。因而準確的說法應該是天鵝有可能是白色，也有可能是黑色。

不過，最近筆者了解到，就上述問題的裁判口徑應該已經進行調整了。

根據筆者獲悉的由深圳市中級人民法院勞動爭議審判庭于2023年10月19日發布，標題為《未足額繳納社保之經濟補償金的支付》的《深圳市勞動爭議審判通訊（第44期）》，其中與本文主題有關的內容摘錄如下：

“我國勞動立法以構建長期穩定的勞動關系為立法目的。該立法目的在用人單位與勞動者以對方存在過錯行為為由解除勞動關系方面的體現就是該過錯行為需達到致使勞動關系無法繼續維系的嚴重程度。在過錯行為可以通過其他途徑糾正的情況下，不應成為勞動關系的解除事由。……同樣的，對于勞動者而言，勞動者依據《勞動合同法》第三十八條第一款解除勞動關系，也需要以用人單位相關過錯行為達到一定嚴重程度，嚴重侵害勞動者合法權益，致使勞動者無法繼續履行勞動關系為前提。對于用人單位存在的輕微過錯行為，勞動者可以通過要求用人單位提供勞動條件、補發工資、補繳社會保險、修改規章制度等方式予以糾正，但并不能成為勞動者提出被迫解除勞動關系的合法事由。

具體到《勞動合同法》第三十八條第一款第三項規定的用人單位'未依法繳納社會保險'，司法實踐中，用人單位未按勞動者實際工資標準繳納社保的情形比較常見。此時，勞動者提出被迫解除勞動合同并主張經濟補償的，人民法院應從用人單位是否存在過錯及過錯程度、勞動者有無過錯、是否存在未足額繳納的客觀原因、與勞動者實際工資的差距等多方面綜合考量，從而判斷用人單位'未依法繳納社會保險'的行為及情節是否達到了迫使勞動者解除勞動關系的嚴重程度。若勞動者對未依法繳納社會保險存在過錯、勞動者同意或放任用人單位按其實際工資繳納社會保險、用人單位未依法繳納社會保險系由于客觀原因等情形的，可認定用人單位未依法繳納社會保險的過錯行為尚未達到導致勞動關系無法存續的嚴重程度，不支持勞動者由此提出的被迫解除及經濟補償的請求。……”

從上述內容我們可以簡單總結出以下幾點：

第一，如果勞動者簽署了相關文件（包括勞動合同、承諾書、聲明等），自愿放棄繳納社會保險或者同意按低于其實際工資標準的基數繳納社會保險的，以后將很可能會認定勞動者對未依法繳納社會保險存在過錯，或者認定勞動者同意或放任用人單位按其實際工資繳納社會保險，雖然此類情形不影響勞動者向社會保險費征收機構投訴要求補繳，但可能便不再有權據此提出被迫解除及經濟補償的請求了。

第二，如果用人單位未依法繳納社會保險系由于客觀原因造成的，勞動者據此提出被迫解除及經濟補償的請求，很大可能將不再獲得支持。

第三，如果勞動者在用人單位工作多年，一直未為其繳納社會保險或者未按其實際工資繳納社會保險，而勞動者從未對此提出過異議，直至離職前一個月才要求補繳并隨即提出被迫解除勞動合同的，以后將可能會認定勞動者也存在過錯，或者認定勞動者放任用人單位未按其實際工資繳納社會保險，進而不支持經濟補償的請求。

第四，社會保險的繳費基數雖然低于勞動者的實際工資，但如果差距不大的，也可能不會支持勞動者據此提出的被迫解除及經濟補償的請求。

下面，附上一份筆者于2023年11月24日收到的南山區人民法院作出的一份判決書，其中明確指出已按法定的險種建立社保關系，只是部分月份未按實際工資足額繳交的，不屬于未依法繳納社保可主張被迫解除勞動合同經濟補償的情形。

為避免對讀者產生誤導，這里必須說明一下：雖然判決書中認定“只是部分月份未按實際工資足額繳交”，但實際情況是該公司長期未按該勞動者的實際工資足額繳交，只是近幾年的繳納基數與該勞動者的實際工資差距不大而已。但無論如何，這里的裁判規則卻是很清楚了的，那就是如果繳納的險種符合規定，只是未按實際工資足額繳交的，“可認定用人單位未依法繳納社會保險的過錯行為尚未達到導致勞動關系無法存續的嚴重程度”，因而對于勞動者提出被迫解除及經濟補償的請求不予支持。

由此可以預見的是，未來深圳地區在認定用人單位是否構成“未依法繳納社會保險費”的問題時將會變得較為嚴格，具體而言，會同時考慮勞動者對此是否存在過錯，以及用人單位的過錯行為是否達到了導致勞動關系無法存續的嚴重程度。而與之相對應的是，勞動者以此為由提出被迫解除勞動合同進而主張經濟補償金，難度將會變大，成功率將會變低。因此，當勞動者以該項事由提出被迫解除勞動合同時，可一定要慎之又慎！

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編輯：深圳勞動仲裁律師網

楊錦浩律師

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