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公司通過安排待崗變相辭退員工怎么辦？深圳勞動律師教你如何破解

經(jīng)常有勞動者向我咨詢，本來是公司要辭退他的，但由于雙方就補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)未能協(xié)商一致，于是公司就讓他無限期待崗了，這合法嗎？公司通過這樣安排他無限期待崗從而逼迫他自己辭職，勞動者該怎么辦？

不得不說，這確實是用人單位可以鉆的勞動法的一大“漏洞”。用人單位能不能單方面安排勞動者待崗，這在勞動法上其實是一個“兩難”的問題。如果說“不能”，那用人單位停業(yè)整頓怎么辦？辦公場地裝修怎么辦？業(yè)績不佳、經(jīng)營困難的時候怎么辦？而如果說“能”，那勞動者的勞動權(quán)利和獲得勞動報酬的權(quán)利又該如何保障呢？即便按照規(guī)定，在停工、停產(chǎn)期間用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付生活費，但自第二個工資支付周期開始，勞動者每月只能拿到深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)80%的生活費，這點生活費，即便對于普通的打工族來說也很難在深圳維持基本的生活，更不要說是原來領(lǐng)著好幾萬月薪的高級白領(lǐng)了。

說到底，這其實是如何平衡用人單位的用工自主權(quán)和勞動者的基本權(quán)益的“兩難”問題。本文，深圳勞動律師將系統(tǒng)地解析這一問題，并教授勞動者以應(yīng)對之法。

·立法回顧

1993年4月20日，國務(wù)院發(fā)布《國有企業(yè)富余職工安置規(guī)定》，其中第7條規(guī)定，企業(yè)可以對富余職工實行待崗——這是唯一明確規(guī)定用人單位可以對勞動者實行待崗的文件，而且該篇行政法規(guī)至今仍然有效。但需注意，國務(wù)院此篇法規(guī)適用的范圍是“國有企業(yè)”，對于事業(yè)單位和其他形式的企業(yè)是不適用的。

1996年10月31日，原勞動部發(fā)布《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號），其中第8條規(guī)定：“用人單位應(yīng)與本單位富余人員簽訂勞動合同，對待崗或放長假的應(yīng)當(dāng)變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容，并就有關(guān)內(nèi)容協(xié)商簽訂專項協(xié)議。”顯然，這條是關(guān)于待崗或者放長假應(yīng)當(dāng)變更勞動合同的規(guī)定，但其內(nèi)容可以延伸出另外一層意思：由于這里使用的是用人單位的概念，而《勞動法》規(guī)定中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織統(tǒng)稱為“用人單位”。因此，該條規(guī)定雖然側(cè)重于“對待崗或放長假的應(yīng)當(dāng)變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容”，但卻等于間接認可了“用人單位”（即不僅限于“國有企業(yè)”）都可以依據(jù)《國有企業(yè)富余職工安置規(guī)定》第7條的規(guī)定，對本單位的富余職工實行待崗。如此一來，可以對富余職工實行待崗的，就不再限于“國有企業(yè)”了。

很多人都知道，各地都有關(guān)于用人單位停工、停產(chǎn)期間如何向勞動者發(fā)放工資和生活費的規(guī)定（如《深圳市員工工資支付條例》第28條）。其實，各地的該規(guī)定都來源于中央的規(guī)定，即原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕489號）第12條的規(guī)定：“非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。”

國務(wù)院的上述規(guī)定雖然明確規(guī)定了“企業(yè)可以對富余職工實行待崗”，但我們認為，勞動部的上述規(guī)定，應(yīng)該才是司法實踐當(dāng)中默認用人單位有權(quán)單方安排勞動者待崗的最主要的法律依據(jù)。原因在于，勞動部的上述規(guī)定雖然沒有明確指出這一點，但它直接規(guī)定了停工、停產(chǎn)期間用人單位應(yīng)如何向勞動者支付工資和生活費，其實就相當(dāng)于默認了用人單位享有單方安排勞動者待崗的權(quán)利。當(dāng)然，這一權(quán)利是以用人單位決定整體停工、停產(chǎn)或者部分停工、停產(chǎn)的形式來行使的，而不能是針對個別員工，否則就有可能構(gòu)成“惡意停工”而違法（下文還會講到）。

·應(yīng)對之法

如果用人單位安排你無限期待崗（無論是不是想變相辭退你，或是逼迫你自己辭職），基本可以確定，用人單位是不會辭退你的，否則他們也就不會安排你待崗了。在此情況下，如果你不想再浪費時間在這家單位了，而又想拿一筆補償金，那就只能考慮被迫辭職進而向用人單位主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金（N）的方案。

這一方案其實也要分具體情況來說：首先，如果用人單位存在《勞動合同法》第38條除第1項規(guī)定的“未按勞動合同約定提供勞動條件”情形以外的其他情形的，比如存在“未及時足額支付勞動報酬”（克扣工資或者無故拖欠工資）或者“未依法繳納社會保險費”等違法情形，那你可以考慮以該等情形（也可以加上“未按勞動合同約定提供勞動條件”這一條理由）為由與用人單位解除勞動合同，進而要求用人單位支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。第二種情況，如果用人單位不存在《勞動合同法》第38條除第1項規(guī)定的“未按勞動合同約定提供勞動條件”情形以外的其他情形的，那就只能考慮以用人單位“未按勞動合同約定提供勞動條件”為由解除勞動合同，進而要求用人單位支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金了。

如果是第一種情況，那不在本文探討的范圍之內(nèi)。本文要探討的是第二種情況，也就是如果用人單位安排勞動者待崗，需要符合什么條件才會構(gòu)成“未按勞動合同約定提供勞動條件”？司法實踐中對于這種情況下是否支持勞動者主張的解除勞動合同的經(jīng)濟補償金（N）是如何掌握的？

·司法認定

一、是否屬于“惡意停工”

應(yīng)該說，用人單位停工、停產(chǎn)是其用工自主權(quán)，但必須是因為客觀情況而被迫停工、停產(chǎn)，必須具有正當(dāng)?shù)睦碛桑駝t將被認定為“惡意停工”，是不合法的。

我們來看一段深圳市寶安區(qū)人民法院的判詞：“本案的爭議焦點在于被告深圳海安船舶工程有限公司在2021年1月1日至2021年5月27日期間停工停產(chǎn)是否合法，原告由此提出被迫解除勞動合同是否成立。被告深圳海安船舶工程有限公司主張因受疫情影響，公司訂單急劇下滑而全面停工停產(chǎn)，其提交的原告確認的微信群聊天記錄顯示，公司自2020年9月1日起開始部分業(yè)務(wù)停止，2020年10月開始安排部分員工輪休。故深圳海安船舶工程有限公司已對其存在生產(chǎn)經(jīng)營困難進行初步證明，且其停產(chǎn)停工的通知并非只涉及單個部門或個人，而是全面停工停產(chǎn)，不屬于惡意的個別停工行為，故原告以此為由主張被告深圳海安船舶工程有限公司未提供勞動條件被迫解除勞動合同，本院不予支持。”

從上述判詞可知，法院在審查用人單位停工、停產(chǎn)是否合法時，首先要判斷的問題是屬不屬于“惡意停工”。對于這個問題，用人單位當(dāng)然有義務(wù)提供證據(jù)證明其停工、停產(chǎn)是由于客觀原因，是有正當(dāng)理由的，但如果勞動者主張用人單位是“惡意停工”，也有義務(wù)提供相應(yīng)的證據(jù)。然而，不得不說，在這個問題上對勞動者是不利的，因為用人單位很容易拿出業(yè)績下滑、訂單減少甚至于營業(yè)虧損，以及停業(yè)整改、項目調(diào)整等證據(jù)。這些都可以作為停工、停產(chǎn)的正當(dāng)理由，而勞動仲裁委和法院也不會審查的非常嚴格。因此，如果勞動者想要證明用人單位是“惡意停工”，是專門針對他的，需要拿出強有力的證據(jù)，否則很難獲得支持。

二、是否及時支付停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費

停工、停產(chǎn)固然屬于用人單位的自主權(quán)，但他們也負有義務(wù)，那就是必須按規(guī)定支付勞動者停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費。否則，勞動者連最基本的生活都無法保障。

根據(jù)《深圳市員工工資支付條例》第28條的規(guī)定，停工、停產(chǎn)期間的工資和生活費標(biāo)準(zhǔn)為：

1.未超過一個工資支付周期(最長三十日)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照正常工作時間支付工資。

2.超過一個工資支付周期的，可以根據(jù)員工提供的勞動，按照雙方新約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資；用人單位沒有安排員工工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十支付勞動者生活費，生活費發(fā)放至企業(yè)復(fù)工、復(fù)產(chǎn)或者解除勞動關(guān)系為止。

首先，如果用人單位未支付勞動者停工、停產(chǎn)期間的工資和生活費，勞動者以用人單位“未按勞動合同約定提供勞動條件”為由解除勞動合同的，屬于被迫解除勞動合同。這里可以看一段深圳前海合作區(qū)人民法院的判詞：

“本院認為，如前述，用人單位沒有安排勞動者工作且未按標(biāo)準(zhǔn)支付生活費，超過合理期限或者約定期限，勞動者根據(jù)勞動合同法第三十八條規(guī)定提出解除勞動合同并請求生活費及經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)予支持。光大徳尚自2019年11月起就開始拖欠工資及生活費，此為客觀事實，勞動者就因此有權(quán)依據(jù)勞動合同法第三十八條解除合同，并依據(jù)勞動合同法第四十六條主張經(jīng)濟補償……”

其次，用人單位向勞動者支付停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費超過合理期限或約定期限，勞動者以用人單位“未按勞動合同約定提供勞動條件”為由解除勞動合同的，屬于被迫解除勞動合同。所謂“約定期限”，是指用人單位與勞動者約定的發(fā)放停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費的期限。所謂“合理期限”，通常按“三十日”來掌握，亦即發(fā)放停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費不能超過三十日。

三、停工、停產(chǎn)是否已超過合理期限或約定期限

如果用人單位停工、停產(chǎn)有正當(dāng)?shù)睦碛桑乙布皶r支付了勞動者停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費，按照上面的分析，此時勞動者如果主張用人單位“未按勞動合同約定提供勞動條件”，是不能成立的。那是不是說就這樣無限期待崗下去呢？當(dāng)然不是。

《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法發(fā)〔2018〕2號）第5條規(guī)定：“非因勞動者原因致用人單位生產(chǎn)經(jīng)營陷入嚴重困境，有喪失清償能力的可能并致用人單位停產(chǎn)、限產(chǎn)，用人單位可以根據(jù)《勞動合同法》第四十條第三項的規(guī)定解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償，也可以與勞動者協(xié)商約定停工限產(chǎn)期限。停工限產(chǎn)未超過一個工資支付周期，用人單位按照正常工作時間支付工資；超過一個工資支付周期，用人單位根據(jù)《廣東省工資支付條例》第三十九條的規(guī)定向勞動者支付工資或生活費。停工限產(chǎn)超過合理期限或約定期限，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第一項的規(guī)定提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)予支持。”

首先，如果用人單位與勞動者就停工的期限達成了約定的，在超過約定期限仍不能復(fù)工的情況下，勞動者即可以用人單位“未按勞動合同約定提供勞動條件”為由解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金。

其次，如果用人單位與勞動者就停工的期限沒有約定的，在超過合理期限仍不能復(fù)工的情況下，勞動者也可以用人單位“未按勞動合同約定提供勞動條件”為由解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金。

那這個“合理期限”是多長呢？司法實踐中掌握的尺度是“半年”。也就是說，如果用人單位停工、停產(chǎn)有正當(dāng)?shù)睦碛桑⒓皶r支付了勞動者停工、停產(chǎn)期間的工資或生活費的，而且在雙方對于停工期限無約定的情況下，那勞動者要等夠半年才可以用人單位“未按勞動合同約定提供勞動條件”為由解除勞動合同進而向用人單位主張經(jīng)濟補償金。就此可以引兩段法院的判詞為證。

深圳市羅湖區(qū)人民法院：“本院認為，……爭議焦點在于原告安排被告停工超過半年，被告能否提出被迫解除勞動合同并要求經(jīng)濟補償。對此本院認為，原告主張未安排被告安排復(fù)工系因華為公司未恢復(fù)原告的工作項目導(dǎo)致，但未能提供證據(jù)證明，本院不予采信。原告自2020年2月10日起因新冠肺炎疫情影響安排被告待崗，符合法律法規(guī)的規(guī)定，但隨著國內(nèi)疫情防控取得成效，各行各業(yè)開始逐步復(fù)工復(fù)產(chǎn)，原告公司亦已安排90%員工復(fù)工，但直至2020年8月14日被告提出解除勞動關(guān)系時，原告仍未安排被告復(fù)工，其安排被告停工待崗時間已超過半年，停工超過合理期限且無合法理由，根據(jù)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)的通知》第五條之規(guī)定，用人單位停工限產(chǎn)超過合理期限或約定期限，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第一項的規(guī)定提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)予支持之規(guī)定，原告應(yīng)向被告支付被迫解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金88861.64元（22215.41元/月×4個月）。”

深圳市南山區(qū)人民法院：“本院認為，根據(jù)勝寶旺公司提交的《審計報告》等各項證據(jù)，可以證明勝寶旺公司是由于生產(chǎn)經(jīng)營困難等客觀原因，安排包括唐義洲在內(nèi)的部分員工停工，該行為屬于勝寶旺公司行使經(jīng)營自主權(quán)的行為，并未違反法律規(guī)定，故唐義洲主張勝寶旺公司未經(jīng)與其協(xié)商一致就安排停工屬于違法，理由不能成立。勝寶旺公司在停工、停產(chǎn)期間，已依法向唐義洲發(fā)放了停工工資、繳納了社會保險。雙方雖未約定停工期限，但截至2018年12月14日唐義洲申請仲裁，唐義洲停工時間未超過半年，尚屬合理期間。在此情形下，唐義洲以勝寶旺公司未與其協(xié)商便停工、停工前后收入差距較大、勝寶旺公司不公平對待每個員工為由解除勞動合同，并訴請勝寶旺公司支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。”

有一次，當(dāng)我告知可以考慮以“未按勞動合同約定提供勞動條件”為由解除勞動合同進而向用人單位主張經(jīng)濟補償金的方案時，那位勞動者表示了懷疑，認為這個方案不是很有把握。的確，如上分析，這種情況下要想認定用人單位構(gòu)成“未按勞動合同約定提供勞動條件”是需要符合很多條件的。然而，在你的用人單位使出了安排你無限期待崗“這一招”（就是不辭退你，不想給補償），如果又不存在克扣工資、無故拖欠工資或者未依法繳納社會保險費等違法情形的情況下，除了以“未按勞動合同約定提供勞動條件”為由被迫解除勞動合同，還有其他更好的辦法嗎？用人單位這樣鉆法律的漏洞固然讓人憤慨，但你也可以一邊拿著用人單位發(fā)的生活費一邊找下一份工作，等找到合適的工作以后即發(fā)出被迫解除勞動合同通知書，然后一邊上著班、一邊維權(quán)。最終如果是好的結(jié)果，則利益最大化了；不好，那也早已將損失控制在最小的范圍。這樣的方案有什么不好呢？

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