什么是就業歧視？當我們在求職時受到歧視，應該如何維護自己的權益？深圳勞資糾紛律師將通過本文談一談就業歧視的問題。

·就業歧視

早在1995年1月1日起施行的《勞動法》中，即已就禁止就業歧視作出了規定——勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。遺憾的是，該法所禁止的就業歧視只包括民族歧視、種族歧視、性別歧視、宗教信仰歧視4種，而且沒有規定實施歧視行為需要承擔的相應法律責任，以至于這一規定成為了宣示性條款。

《就業促進法》于2008年1月1日起施行。其中第3條第一款確立了平等就業的原則，即勞動者依法享有平等就業的權利；第二款和《勞動法》的規定一致，也是列舉了4種禁止的歧視情形——勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。與《勞動法》的規定所不同的是其以“等”字煞尾，這當然可以理解為列舉未盡，但是，哪些屬于法律禁止的就業歧視情形，應由該法其他條款或者其他法律、法規另行作出規定，而不可任意類推。其中，該法第29條規定不得歧視殘疾人，第30條規定不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用，第31條規定不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制。不得不說這是就業歧視問題在立法上的一大進步。更為重要的是，《就業促進法》第62條規定了：“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”，這使得禁止就業歧視不再是宣示性條款，自此以后勞動者受到就業歧視的，可以拿起法律武器維護自己的合法權益了。

·地域歧視

在就業時受到地域歧視最為典型的莫過于今年7月份發生的阿里巴巴旗下的盒馬鮮生在招聘時歧視北京人的事件了。細看微信聊天記錄，盒馬鮮生負責招聘工作的“田經理”在與求職者交談中“我們不要本地人”、“你們北京人我們一律不要”等言論，已經確定無疑地構成地域歧視，證據確鑿、不容抵賴。

（圖片來源：新浪微博賬號“暴躁的北京小娘們”）

同時，無論“田經理”是盒馬鮮生的正式員工，還是盒馬鮮生在微博所稱的“第三方勞務合作公司的兼職員工”，“田經理”在招聘過程中都是代表盒馬鮮生這一用人主體，是履行職務行為而非其個人行為，其行為的后果當然由盒馬鮮生承擔。再者說，作為一名理性的公眾，筆者更愿意相信，盒馬鮮生內部確有“北京人我們一律不要”的規定，“田經理”不過是遵照公司的規定行事而已。

盡管這一事件當時鬧得沸沸揚揚，也掀起了地域歧視的熱點話題，但如上分析，地域歧視并不在法律禁止的就業歧視之列，我們可以在道德層面對盒馬鮮生進行口誅筆伐，但在法律層面上說，盒馬鮮生的行為卻并不違法，相應地，這位受到地域歧視的女士，是無法通過法律的途徑尋求救濟的。

·司法認定

法律雖然明文規定“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”，但是實施了什么樣的行為才能認定為就業歧視卻并不好確定。比如，是用人單位在招聘信息中設定了性別條件即構成就業歧視，還是必須以性別不符合錄用條件為由拒絕提供面試機會或者拒絕錄用才構成就業歧視，就存在非常大的爭議。在有的國家如美國，如果在招聘信息中設定了歧視性條件是確定無疑地構成就業歧視的，哪怕在面試過程中向求職者提問了不得提問的問題，也構成就業歧視。而在我國的司法實踐中則直接把問題簡單化了，通常情況下只有用人單位明確以民族、種族、性別、宗教信仰等不符合錄用條件為由拒絕向求職者提供面試機會或者拒絕錄用，才構成就業歧視。

但是，將問題簡單化，勞動者維權的難度卻增大了。首先，大部分情況下求職者根本不知道自己為什么沒有獲得面試機會或者不被錄用，招用單位一般也不會主動告知。其次，即使被告知了原因，通常也不好收集證據，或者證據證明力達不到足使法院采信的程度。

2015年鄧亞娟訴北京市郵政速遞物流有限公司等一般人格權糾紛案之所以能勝訴，是因為鄧亞娟提供了錄音證明北京郵政公司酒仙橋營投部此前已同意錄用她，并通知她過完“十一”假期帶上戶口本、入職體檢報告、一寸照片等材料辦理入職手續，而之后卻又拒絕錄用，只因她是女性。“女投遞員我們這從來都沒有過，全是大沉包我也不缺人。要不然你說你女孩投遞算怎么回事啊”——這是北京郵政公司負責招聘的人在解釋對鄧亞娟不予錄用的原因時說的話。這樣一來，北京郵政公司存在性別歧視的事實就很清楚了。然而，我們再反過來想，假如北京郵政公司的人并未向鄧亞娟告知或者未如實告知拒絕錄用的理由——比如，只稱不符合公司要求而不說明具體原因，或者鄧亞娟當時并沒有錄下他們之間的談話呢？顯然，她是根本無法勝訴的。

至于勞動者在用人單位就職過程中受到歧視，就更難取證，也更不好認定了！

·權利救濟

實際上，就業歧視與一般損害人格權的歧視還是有區別的，因為前者在損害勞動者人格權的同時，也侵害了勞動者平等就業的權利。但是，只要求職者與招用單位之間尚未建立勞動關系，就不受勞動法、勞動合同法等相關法律、法規的調整，而均按一般侵權關系來認定，確定為人格權糾紛案件適用民事侵權法律的相關規定進行處理。

根據《侵權責任法》第15條的規定，承擔侵權責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復名譽。司法實踐中，就業歧視案件的訴求通常以“賠償損失”和“賠禮道歉”為主。

談到這里，很多人也許會問到底能索賠多少錢！概而言之，一般都是象征性的賠償，甚至連支付律師費都不夠。從司法實踐的情況來看，法院支持的損失一般包括兩個方面：1.歧視行為造成的直接損失——比如上述案件中鄧亞娟花費的120元入職體檢費；2.精神損害撫慰金——這是基于《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條的規定，自然人因人格權利遭受非法侵害的，還可以請求賠償精神損害。前者按照實際損失進行確定，后者則由法院綜合考量行為人的過錯程度、侵權行為造成的后果等各種因素后確定，一般數額不會太高，畢竟按照深圳地區的司法實踐，人身損害造成十級傷殘也才支持10000元精神撫慰金。上述案例中，鄧亞娟在起訴時要求北京郵政公司支付的精神撫慰金為50000元，但法院最終僅支持了2000元。在北京尚且如此，其他地區賠償數額之少可想而知。

維權難度大，賠償數額少，違法成本低，這或許就是就業歧視問題的現狀吧！

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