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目錄

一、實務中勞動關系如何認定？

二、哪些主體可以成為勞動關系中的用人單位？

三、需要符合什么條件才能成為勞動關系中的勞動者？

四、未簽訂書面勞動合同，事實勞動關系如何認定？需要提交什么證據？

        一、問：實務中勞動關系如何認定？

深圳勞動關系律師：原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第1條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”

《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第52條也作出了相應的規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

⑴用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

⑵用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

⑶勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”

上述規定，雖然針對的是未訂立書面勞動合同時如何認定勞動關系的情形，但實務中一般將其作為判斷是否構成勞動關系的實質要件。簡而言之，必須同時符合上述三個構成要件才能認定勞動關系成立，任一要件不符合——比如用人單位不符合法律、法規規定的主體資格，勞動者不符合法律、法規規定的主體資格，或者用人單位與勞動者之間不存在從屬關系等——均不成立勞動關系。這是實務中認定是否成立勞動關系的基本原則。

二、問：哪些主體可以成為勞動關系中的用人單位？

深圳勞動關系律師：勞動關系中的用人單位主要包括以下主體：

1.中國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織

對比《勞動合同法》和《勞動法》的適用范圍可以看出，前者在規定中多列舉了一類主體——民辦非企業單位，而且以“等”字結尾，可以理解為列舉未盡。當然，在未列舉的主體中，哪些符合用人單位的主體資格，應由法律、法規另行作出規定，而不能任意類推。

（1）企業

企業是用人單位的重要組成部分。《勞動合同法》第二條規定的企業應理解為包括中華人民共和國境內各種類型的企業，如《關于劃分企業登記注冊類型的規定調整的通知》規定的有限責任公司、股份有限公司、國有企業、私營企業、聯營企業、外商投資企業，等等。

（2）個體經濟組織

個體經濟組織，根據原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第1條的規定，是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。

（3）民辦非企業單位

民辦非企業單位是國務院于1998年制定的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》中規定的概念，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。比如：民辦學校，民辦醫院，民辦藝術表演團體，民辦圖書館，民辦博物館，等等。

2.國家機關、事業單位、社會團體

這三類主體是有條件地視為用人單位。即，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的，受《勞動合同法》的調整，此時這三類主體才視為用人單位。

3.依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會

這是《勞動合同法實施條例》第三條作出的規定。如上所述，由于《勞動合同法》第二條規定中對用人單位列舉未盡，因此給法律、法規留出了另行規定的空間。

4.依法取得營業執照或者登記證書的用人單位設立的分支機構

這是《勞動合同法實施條例》第四條作出的規定。該條規定賦予了分支機構也可以成為用人單位的法律地位。

5.村民委員會、居民委員會、農村集體經濟組織

根據《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法發〔2018〕2號）第3條的規定，村民委員會、居民委員會、農村集體經濟組織與其對外聘用人員發生的用工關系，符合勞動關系特征的，應認定為勞動關系。由此可知，“村民委員會、居民委員會、農村集體經濟組織”是具備用人單位的主體資格的。

此外需要注意的是，根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第53條第2款的規定，外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

三、問：需要符合什么條件才能成為勞動關系中的勞動者？

深圳勞動關系律師：首先，法律、法規對于勞動關系中的勞動者有年齡上的要求，具體為：

1.年齡下限

根據《勞動法》第15條第1款“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”以及國務院《禁止使用童工規定（2002）》第2條第1款“國家機關、社會團體、企業事業單位、民辦非企業單位或者個體工商戶(以下統稱用人單位)均不得招用不滿16周歲的未成年人(招用不滿16周歲的未成年人，以下統稱使用童工)”的規定可知，勞動者應當年滿十六周歲。

不滿十六周歲的未成年人稱為童工，童工是不具備勞動者的主體資格的。已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人稱為未成年工。法律雖然對未成年工進行特殊的勞動保護，但并不禁止其就業，因此，未成年工是具備勞動者的主體資格的。

2.年齡上限

國務院《勞動合同法實施條例》第21條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第25條第1款也作出了相應的規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”而《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第56條則作出了具體而明確的規定：“用人單位與其招用的已達到法定退休年齡的人員發生用工爭議，應當按照勞務關系處理。”由此可知，達到法定退休年齡的人員是不具備勞動者資格的，也不能與用人單位成立勞動關系，而是成立勞務關系。

其次，法律、法規對于以下主體還作出了特別的規定：

1.在校學生

根據原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規定，在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系。實務中，一般對此按照勞務關系處理。這主要是考慮到在校生利用業余時間勤工助學，并非以就業為目的，為了避免引發諸如社會保險、經濟補償等問題，故而不宜認定其與用人單位之間建立了勞動關系。

2.外國人、無國籍人以及臺港澳人員

根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第53條第1款的規定，外國人、港澳臺人員在中國內地就業辦理了相應的用工手續的，其產生的用工關系應按勞動關系處理；如未依法辦理《外國人就業證》《臺港澳人員就業證》等用工手續的，則認定有關勞動合同為無效勞動合同。同時，根據第54條的規定，即使已經辦理了就業證的外國人、臺港澳人員，如果離開就業證所登記的用人單位，入職新用人單位，但是并未變更就業證上的用人單位信息的，則外國人與新用人單位之間的勞動關系也不成立。

需要注意的是，2018年7月28日，國務院印發《關于取消一批行政許可事項的決定》（國發〔2018〕28號），已經正式取消了臺港澳人員在內地的就業許可。隨后，人力資源社會保障部于8月23日頒布《關于廢止<臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定>的決定》（人力資源社會保障部令第37號），決定自發布之日起對《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》（勞動和社會保障部令第26號）予以廢止。同時，同步印發《關于香港澳門臺灣居民在內地就業有關事項的通知》，明確港澳臺人員在內地（大陸）就業不再需要辦理《臺港澳人員就業證》，并對取消許可后港澳臺人員在內地（大陸）就業的有關事項作出規定。（詳見《港澳臺人員不再需要辦理就業證》）

因此，自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》(法釋〔2020〕26號)已經對相關內容進行了修訂，詳見下表：

由此，在適用《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》的上述規定時，也不應再以是否辦理相應用工手續來判斷港澳臺人員與用人單位是否成立勞動關系。

3.農村勞動者、現役軍人和家庭保姆

《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第四條規定，農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。這就是說，此三類主體是不具備勞動者主體資格的。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條也作出了類似的規定，其中第四項規定，家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛不屬于勞動爭議。然而，二者規定的內容實際上并不相同。《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》是否定家庭保姆的勞動者主體資格，不區分誰是用工主體；而最高院的規定僅是將上述特定的糾紛類型排除在勞動爭議之外。須知最高院規定中的“家庭或者個人”，其實本身就不具備用人單位的主體資格，也就是說，不管勞動者是不是家庭保姆，其實雙方都是不能建立勞動關系的。而如果是家庭保姆與家政服務公司之間的糾紛，顯然就沒有在被排除之列了。從這個角度來說，可以視為《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條第4項規定是對《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第4條規定的一種修正。

同理，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條第6項“農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛不屬于勞動爭議”的規定，也可以視為是對《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第4條“農村勞動者不適用勞動法”的規定的一種修正，因為農村承包經營戶本身就不具備用人單位的主體資格，故而才將這種糾紛類型排除在勞動爭議之外，但不應徹底否定農村勞動者的主體資格。

注意，自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第2條延續了《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條的規定。

4.企業黨組織書記、工會主席等黨群專職人員以及經理和有關經營管理人員

根據原勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》第一條、第二條和《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十條、第十一條的規定，這些主體均具備勞動者的主體資格。

《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》（勞部發(1995)第202號）

一、關于廠長、經理簽訂勞動合同的問題

按照勞動部勞部發[1994]360號文的規定，廠長、經理是由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的企業廠長、經理和有關經營管理人員，應根據《中華人民共和國公司法》中有關經理和經營管理人員的規定與董事會簽訂勞動合同。

二、關于黨委書記、工會主席簽訂勞動合同的問題

按照勞動部勞辦發[1995]19號和33號文件的規定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，按照《勞動法》的規定，應當與用人單位簽訂勞動合同。對于有特殊規定的，可以按有關規定辦理。

《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》

10.根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》（勞部發〔1995〕202號）的規定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動法的規定，與用人單位簽訂勞動合同。對于有特殊規定的，可以按有關規定辦理。

11.根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》（勞部發〔1995〕202號）的規定，經理由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經理和有關經營管理人員，應依據《中華人民共和國公司法》的規定與董事會簽訂勞動合同。 

四、問：未簽訂書面勞動合同，事實勞動關系如何認定？需要提交什么證據？

深圳勞動關系律師：根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第24條的規定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證：

⑴工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)，繳納各項社會保險費的記錄；

⑵用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

⑶勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

⑷考勤記錄；

⑸其他勞動者的證言等。

其中⑴、⑶、⑷項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

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