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目錄

一、實務(wù)中勞動關(guān)系如何認定？

二、哪些主體可以成為勞動關(guān)系中的用人單位？

三、需要符合什么條件才能成為勞動關(guān)系中的勞動者？

四、未簽訂書面勞動合同，事實勞動關(guān)系如何認定？需要提交什么證據(jù)？

        一、問：實務(wù)中勞動關(guān)系如何認定？

深圳勞動關(guān)系律師：原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第1條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”

《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）第52條也作出了相應(yīng)的規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

⑴用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

⑵用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

⑶勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”

上述規(guī)定，雖然針對的是未訂立書面勞動合同時如何認定勞動關(guān)系的情形，但實務(wù)中一般將其作為判斷是否構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件。簡而言之，必須同時符合上述三個構(gòu)成要件才能認定勞動關(guān)系成立，任一要件不符合——比如用人單位不符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，勞動者不符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，或者用人單位與勞動者之間不存在從屬關(guān)系等——均不成立勞動關(guān)系。這是實務(wù)中認定是否成立勞動關(guān)系的基本原則。

二、問：哪些主體可以成為勞動關(guān)系中的用人單位？

深圳勞動關(guān)系律師：勞動關(guān)系中的用人單位主要包括以下主體：

1.中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織

對比《勞動合同法》和《勞動法》的適用范圍可以看出，前者在規(guī)定中多列舉了一類主體——民辦非企業(yè)單位，而且以“等”字結(jié)尾，可以理解為列舉未盡。當然，在未列舉的主體中，哪些符合用人單位的主體資格，應(yīng)由法律、法規(guī)另行作出規(guī)定，而不能任意類推。

（1）企業(yè)

企業(yè)是用人單位的重要組成部分。《勞動合同法》第二條規(guī)定的企業(yè)應(yīng)理解為包括中華人民共和國境內(nèi)各種類型的企業(yè)，如《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定調(diào)整的通知》規(guī)定的有限責(zé)任公司、股份有限公司、國有企業(yè)、私營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、外商投資企業(yè)，等等。

（2）個體經(jīng)濟組織

個體經(jīng)濟組織，根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第1條的規(guī)定，是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。

（3）民辦非企業(yè)單位

民辦非企業(yè)單位是國務(wù)院于1998年制定的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中規(guī)定的概念，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。比如：民辦學(xué)校，民辦醫(yī)院，民辦藝術(shù)表演團體，民辦圖書館，民辦博物館，等等。

2.國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體

這三類主體是有條件地視為用人單位。即，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的，受《勞動合同法》的調(diào)整，此時這三類主體才視為用人單位。

3.依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會

這是《勞動合同法實施條例》第三條作出的規(guī)定。如上所述，由于《勞動合同法》第二條規(guī)定中對用人單位列舉未盡，因此給法律、法規(guī)留出了另行規(guī)定的空間。

4.依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)

這是《勞動合同法實施條例》第四條作出的規(guī)定。該條規(guī)定賦予了分支機構(gòu)也可以成為用人單位的法律地位。

5.村民委員會、居民委員會、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織

根據(jù)《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（粵高法發(fā)〔2018〕2號）第3條的規(guī)定，村民委員會、居民委員會、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與其對外聘用人員發(fā)生的用工關(guān)系，符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)認定為勞動關(guān)系。由此可知，“村民委員會、居民委員會、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”是具備用人單位的主體資格的。

此外需要注意的是，根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第53條第2款的規(guī)定，外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。

三、問：需要符合什么條件才能成為勞動關(guān)系中的勞動者？

深圳勞動關(guān)系律師：首先，法律、法規(guī)對于勞動關(guān)系中的勞動者有年齡上的要求，具體為：

1.年齡下限

根據(jù)《勞動法》第15條第1款“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”以及國務(wù)院《禁止使用童工規(guī)定（2002）》第2條第1款“國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個體工商戶(以下統(tǒng)稱用人單位)均不得招用不滿16周歲的未成年人(招用不滿16周歲的未成年人，以下統(tǒng)稱使用童工)”的規(guī)定可知，勞動者應(yīng)當年滿十六周歲。

不滿十六周歲的未成年人稱為童工，童工是不具備勞動者的主體資格的。已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人稱為未成年工。法律雖然對未成年工進行特殊的勞動保護，但并不禁止其就業(yè)，因此，未成年工是具備勞動者的主體資格的。

2.年齡上限

國務(wù)院《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第25條第1款也作出了相應(yīng)的規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”而《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）第56條則作出了具體而明確的規(guī)定：“用人單位與其招用的已達到法定退休年齡的人員發(fā)生用工爭議，應(yīng)當按照勞務(wù)關(guān)系處理。”由此可知，達到法定退休年齡的人員是不具備勞動者資格的，也不能與用人單位成立勞動關(guān)系，而是成立勞務(wù)關(guān)系。

其次，法律、法規(guī)對于以下主體還作出了特別的規(guī)定：

1.在校學(xué)生

根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系。實務(wù)中，一般對此按照勞務(wù)關(guān)系處理。這主要是考慮到在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，并非以就業(yè)為目的，為了避免引發(fā)諸如社會保險、經(jīng)濟補償?shù)葐栴}，故而不宜認定其與用人單位之間建立了勞動關(guān)系。

2.外國人、無國籍人以及臺港澳人員

根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第53條第1款的規(guī)定，外國人、港澳臺人員在中國內(nèi)地就業(yè)辦理了相應(yīng)的用工手續(xù)的，其產(chǎn)生的用工關(guān)系應(yīng)按勞動關(guān)系處理；如未依法辦理《外國人就業(yè)證》《臺港澳人員就業(yè)證》等用工手續(xù)的，則認定有關(guān)勞動合同為無效勞動合同。同時，根據(jù)第54條的規(guī)定，即使已經(jīng)辦理了就業(yè)證的外國人、臺港澳人員，如果離開就業(yè)證所登記的用人單位，入職新用人單位，但是并未變更就業(yè)證上的用人單位信息的，則外國人與新用人單位之間的勞動關(guān)系也不成立。

需要注意的是，2018年7月28日，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于取消一批行政許可事項的決定》（國發(fā)〔2018〕28號），已經(jīng)正式取消了臺港澳人員在內(nèi)地的就業(yè)許可。隨后，人力資源社會保障部于8月23日頒布《關(guān)于廢止<臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定>的決定》（人力資源社會保障部令第37號），決定自發(fā)布之日起對《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》（勞動和社會保障部令第26號）予以廢止。同時，同步印發(fā)《關(guān)于香港澳門臺灣居民在內(nèi)地就業(yè)有關(guān)事項的通知》，明確港澳臺人員在內(nèi)地（大陸）就業(yè)不再需要辦理《臺港澳人員就業(yè)證》，并對取消許可后港澳臺人員在內(nèi)地（大陸）就業(yè)的有關(guān)事項作出規(guī)定。（詳見《港澳臺人員不再需要辦理就業(yè)證》）

因此，自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》(法釋〔2020〕26號)已經(jīng)對相關(guān)內(nèi)容進行了修訂，詳見下表：

由此，在適用《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》的上述規(guī)定時，也不應(yīng)再以是否辦理相應(yīng)用工手續(xù)來判斷港澳臺人員與用人單位是否成立勞動關(guān)系。

3.農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆

《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第四條規(guī)定，農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。這就是說，此三類主體是不具備勞動者主體資格的。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條也作出了類似的規(guī)定，其中第四項規(guī)定，家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛不屬于勞動爭議。然而，二者規(guī)定的內(nèi)容實際上并不相同。《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》是否定家庭保姆的勞動者主體資格，不區(qū)分誰是用工主體；而最高院的規(guī)定僅是將上述特定的糾紛類型排除在勞動爭議之外。須知最高院規(guī)定中的“家庭或者個人”，其實本身就不具備用人單位的主體資格，也就是說，不管勞動者是不是家庭保姆，其實雙方都是不能建立勞動關(guān)系的。而如果是家庭保姆與家政服務(wù)公司之間的糾紛，顯然就沒有在被排除之列了。從這個角度來說，可以視為《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條第4項規(guī)定是對《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第4條規(guī)定的一種修正。

同理，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條第6項“農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛不屬于勞動爭議”的規(guī)定，也可以視為是對《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第4條“農(nóng)村勞動者不適用勞動法”的規(guī)定的一種修正，因為農(nóng)村承包經(jīng)營戶本身就不具備用人單位的主體資格，故而才將這種糾紛類型排除在勞動爭議之外，但不應(yīng)徹底否定農(nóng)村勞動者的主體資格。

注意，自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第2條延續(xù)了《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條的規(guī)定。

4.企業(yè)黨組織書記、工會主席等黨群專職人員以及經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員

根據(jù)原勞動部《實施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》第一條、第二條和《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十條、第十一條的規(guī)定，這些主體均具備勞動者的主體資格。

《實施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)(1995)第202號）

一、關(guān)于廠長、經(jīng)理簽訂勞動合同的問題

按照勞動部勞部發(fā)[1994]360號文的規(guī)定，廠長、經(jīng)理是由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同。

二、關(guān)于黨委書記、工會主席簽訂勞動合同的問題

按照勞動部勞辦發(fā)[1995]19號和33號文件的規(guī)定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，按照《勞動法》的規(guī)定，應(yīng)當與用人單位簽訂勞動合同。對于有特殊規(guī)定的，可以按有關(guān)規(guī)定辦理。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》

10.根據(jù)勞動部《實施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)〔1995〕202號）的規(guī)定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動法的規(guī)定，與用人單位簽訂勞動合同。對于有特殊規(guī)定的，可以按有關(guān)規(guī)定辦理。

11.根據(jù)勞動部《實施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)〔1995〕202號）的規(guī)定，經(jīng)理由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同。 

四、問：未簽訂書面勞動合同，事實勞動關(guān)系如何認定？需要提交什么證據(jù)？

深圳勞動關(guān)系律師：根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第24條的規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參考下列憑證：

⑴工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)，繳納各項社會保險費的記錄；

⑵用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

⑶勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

⑷考勤記錄；

⑸其他勞動者的證言等。

其中⑴、⑶、⑷項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。

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