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作者：廣東省高級人民法院

廣東省高級人民法院印發(fā)《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》的通知

 

粵高法〔2017〕147號

 

全省各級人民法院：

現(xiàn)將《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》印發(fā)給你們，請結合實際，認真貫徹執(zhí)行。執(zhí)行中遇到的問題請及時層報省法院環(huán)資庭。

特此通知。

廣東省高級人民法院

2017年7月19日

 

廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答

 

為統(tǒng)一勞動爭議案件的審理標準，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》等相關法律以及最高人民法院關于審理勞動爭議案件相關司法解釋的規(guī)定，結合我省法院審判工作實際，提出如下解答意見：

1．個人承包、掛靠、借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營情形下的用工關系如何確定

個人承包、掛靠他人經(jīng)營或借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，承包人、掛靠人或借用人自行招用的勞動者不受發(fā)包人、被掛靠人或被借用人管理和支配，勞動者的工資也并非由發(fā)包人、被掛靠人或被借用人支付，雙方之間的關系不符合勞動關系的特征，因此，被招用的勞動者主張與具有用工主體資格的發(fā)包人、被掛靠人或被借用人存在勞動關系的，一般不予支持。發(fā)包人、被掛靠人或被借用人須承擔相應責任的，可結合具體的案情并參照《廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第13條規(guī)定處理。

2．快遞、送水等從業(yè)人員與其用工單位之間的關系如何認定

快遞等相關行業(yè)中，用工單位可與快遞人員等建立多種形式的用工關系，快遞等人員與其用工單位之間的關系，應按雙方的約定認定。但如果用工單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于該勞動者，該勞動者亦受用工單位的勞動管理，從事用工單位安排的有報酬的勞動，且該勞動者提供的勞動是用工單位業(yè)務的組成部分，應認定雙方存在勞動關系。

3．出租車公司與出租車司機的用工關系如何認定

國務院辦公廳《關于進一步規(guī)范出租汽車行業(yè)管理有關問題的通知》及廣東省人民政府《廣東省出租汽車管理辦法》均規(guī)定出租汽車企業(yè)須依法與駕駛員簽訂勞動合同和參加社會保險，因此，以承包、租賃等方式經(jīng)營的出租車司機主張與出租車公司存在勞動關系的，予以支持。但出租車司機自行招用的代班司機系出租車司機自行招用，不受出租車公司管理和支配，不宜認定代班司機與出租車公司存在勞動關系。

4．村委會等基層自治組織聘用人員關系如何認定

村民委員會、居民委員會與其對外聘用人員發(fā)生的用工關系符合勞動關系特征的，應按勞動關系處理。

5．因勞動者過錯造成用人單位損失，用人單位能否在勞動合同解除后要求勞動者承擔賠償責任

勞動者在勞動關系存續(xù)期間因故意或重大過失造成用人單位直接經(jīng)濟損失，用人單位在雙方勞動合同解除后要求勞動者一次性賠償?shù)模枰灾С帧趧诱邞袚r償數(shù)額根據(jù)勞動者的過錯程度等具體情況酌情確定，且不得把屬于用人單位應承擔的經(jīng)營風險擴大由勞動者承擔。

6．勞務派遣中，勞動者請求用人單位和用工單位連帶支付加班費的，應否支持

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第六十二條的規(guī)定，加班費、績效獎金應由用工單位負責支付。但實踐中并不容易將勞動者的正常上班時間、工資與勞動者的加班時間、加班費進行明確區(qū)分，為維護勞動者的合法權益，在勞務派遣爭議糾紛案件中，涉及到追索勞動報酬的，如不能明確區(qū)分基本工資與加班費，勞動者請求由用工單位與勞務派遣單位連帶支付勞動報酬的，予以支持。

7．用人單位以勞動者違反計劃生育規(guī)定為由解除勞動合同，勞動者能否要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金

用人單位以勞動者違反計劃生育規(guī)定為由解除與勞動者勞動合同的，勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，予以支持。但勞動合同、集體合同、用人單位規(guī)章制度另有約定的除外。

8．勞動者以用人單位存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款情形為由主張被迫解除勞動合同是否應在離職時明確提出

勞動者以用人單位存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款情形為由主張被迫解除勞動合同，應當在離職時明確提出。勞動者在離職時未以用人單位存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款情形為由主張被迫解除勞動合同，其之后又以用人單位存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款情形為由主張被迫解除勞動合同經(jīng)濟補償金的，一般不予支持。

9．因企業(yè)搬遷引起的勞動合同履行問題如何處理

企業(yè)因自身發(fā)展規(guī)劃進行的搬遷，屬于勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，用人單位應與勞動者協(xié)商變更勞動合同內容。未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的，勞動者要求解除勞動合同以及用人單位支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金的，予以支持。但如企業(yè)搬遷未對勞動者造成明顯的影響，且用人單位采取了合理的彌補措施（如提供班車、交通補貼等），勞動者解除勞動合同理由不充分的，用人單位無須支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。

10．職工因病或者非因工死亡，其遺屬能否主張一次性救濟金（或供養(yǎng)直系親屬生活補助費）

職工因病或者非因工死亡，其遺屬依據(jù)《廣東省企業(yè)職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》主張喪葬補助費、供養(yǎng)直系親屬一次性救濟金（或供養(yǎng)直系親屬生活補助費）、一次性撫恤金的，予以支持。

11．非法用工單位傷亡人員能否直接向人民法院起訴要求用工單位支付一次性賠償

非法用工單位傷亡人員（含死亡職工的近親屬）依據(jù)相關行政部門出具的非法用工處理意見要求單位支付一次性賠償?shù)模枰灾С帧７欠ㄓ霉挝粋鋈藛T不能提供相關行政部門出具的非法用工處理意見，人民法院可以根據(jù)查明的事實及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定認定非法用工關系是否成立，并據(jù)此確定非法用工單位應承擔的賠償責任。

12．工傷保險條例中的上年度如何認定

計算職工工傷保險待遇時，如需要參照“統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工平均工資”“統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資”計算，按工傷職工發(fā)生事故時已公布的上年度職工平均工資認定。

13．達到法定退休年齡人員受聘到用工單位工作期間因工作原因受到事故傷害的處理原則

達到法定退休年齡的人員受聘到用工單位工作期間，因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病，經(jīng)勞動行政部門認定為工傷的，可參照《工傷保險條例》處理；未被認定為工傷的，人民法院應告知其按照人身損害賠償相關規(guī)定進行處理，如其堅持主張工傷保險待遇的，判決駁回其訴訟請求。

14．因生產(chǎn)安全事故發(fā)生工傷或患職業(yè)病的勞動者或其近親屬在勞動爭議案件中能否一并主張精神損害賠償

為減少當事人訟累，因生產(chǎn)安全事故發(fā)生工傷或患職業(yè)病的勞動者或其近親屬在勞動爭議案件中一并主張精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ嚎梢徊⑻幚恚⒏鶕?jù)工傷職工的工傷或職業(yè)病情況酌情確定精神損害賠償數(shù)額。

15．因生產(chǎn)安全事故受到傷害的從業(yè)人員及職業(yè)病患者主張工傷保險待遇后，又請求人身損害賠償?shù)模绾翁幚?/span>

勞動者因安全生產(chǎn)事故或患職業(yè)病獲得工傷保險待遇后，以人身損害賠償為由請求用人單位承擔賠償責任的，如人身損害賠償項目與勞動者已獲得的工傷保險待遇項目在本質上相同，應當在人身損害賠償項目中扣除相應項目的工傷保險待遇數(shù)額。若相應項目的工傷保險待遇數(shù)額高于人身損害賠償項目數(shù)額，則不再支持勞動者相應人身損害賠償項目請求。

工傷保險待遇與人身損害賠償本質上相同的項目表：

16．勞動爭議案件中涉及補繳社保費的該如何處理

勞動者請求用人單位補繳其在職期間社會保險費的，不屬勞動爭議處理范圍，不予處理。勞動者自行向社保部門補繳社會保險費后，要求用人單位賠償其自行補繳部分的，予以支持，但支持的范圍僅限于用人單位應繳納部分。

17．法院查明不存在勞動關系后如何處理

仲裁機構以雙方之間不存在勞動關系為由作出不予受理裁決，當事人不服向人民法院起訴的，人民法院審查后發(fā)現(xiàn)雙方之間不存在勞動關系，可向勞動者釋明轉換適合程序，勞動者不同意轉換為適合程序進行審理的，應當裁定駁回當事人的起訴。

18．對于終局裁決案件，如勞動者已向人民法院提起訴訟，用人單位能否依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十九條規(guī)定提出抗辯

勞動者依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十八條規(guī)定向基層人民法院提起訴訟，用人單位依據(jù)該法第四十九條規(guī)定向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理；已經(jīng)受理的，應當裁定駁回申請。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。用人單位的抗辯，除屬于針對勞動者的訴訟請求提出的抗辯外，不得超出用人單位申請撤銷仲裁的理由及《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十九條規(guī)定的范圍。

19．勞動者在仲裁時僅主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，后在訴訟中主張賠償金如何處理

解除勞動合同的經(jīng)濟補償金和違法解除勞動合同的賠償金均系基于解除勞動合同這一事實產(chǎn)生，當事人在申請勞動仲裁時主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，后在訴訟中變更為主張違法解除勞動合同的賠償金的，可認定該訴訟請求與訟爭勞動爭議具有不可分性，應予合并審理。

20．退休人員就退休前的事宜發(fā)生勞動爭議的，仲裁時效何時起計

根據(jù)《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第11條的規(guī)定，達到退休年齡人員與用工單位之間的關系為勞務關系。勞動者達到退休年齡還繼續(xù)在用人單位工作，后雙方就退休前的事宜發(fā)生勞動爭議的，仲裁時效從該勞動者達到退休年齡之日起計算。

21．勞動者能否要求用人單位支付違約金

《中華人民共和國勞動合同法》第二十五條只是對用人單位要求勞動者支付違約金作出限制，并未禁止勞動者主張違約金。因此，在法律法規(guī)未對違反勞動合同的違約金性質和適用條件作出其他規(guī)定的情況下，勞動者可以同時主張違約金、經(jīng)濟補償金，勞動者依據(jù)勞動合同的約定要求用人單位支付解除勞動合同的違約金的，予以支持。

22．勞動爭議案件能否實行一審終審

根據(jù)《廣東省高級人民法院關于適用小額訴訟程序審理民事案件的操作指引》第1條的規(guī)定，對于勞動關系清楚，僅在勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金等給付數(shù)額、時間上存在爭議的勞動合同糾紛案件，如當事人請求的單項數(shù)額均符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十二條“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審”規(guī)定條件的，法院可適用小額訴訟程序審理。

23．用人單位和勞動者在訴前達成調解協(xié)議的，能否申請法院進行司法確認

根據(jù)《廣東省高級人民法院 廣東省人力資源和社會保障廳 廣東省總工會 廣東省工商業(yè)聯(lián)合會 廣東省企業(yè)聯(lián)合會關于進一步加強調裁訴銜接多元化解勞資糾紛的意見》及《廣東省高級人民法院關于非訴訟調解協(xié)議司法確認的指導意見》的規(guī)定，勞動爭議糾紛在非訴訟調解組織主持下達成調解協(xié)議后，當事人可向有管轄權的人民法院申請確認調解協(xié)議效力，人民法院依法審查后對符合條件的可出具民事調解書予以確認。

 

深圳勞動法律師：本篇法規(guī)已被《廣東省高級人民法院關于廢止部分審判業(yè)務文件的決定》（2020年12月31日發(fā)布；2021年1月1日實施）廢止。