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談談中國古代的訟師和現代的律師到底有什么區別？

2023-08-08 10:06瀏覽次數：8624次作者：深圳勞動仲裁律師

這只是一篇律師隨筆，不是嚴謹的論文，文中論據就不引用原文或者注明出處了。只因有感于生活中有太多的人由于受文學或者影視作品的誤導，經常將我們律師與古代的訟師相提并論甚至混為一談，所以特以此文談談中國古代的訟師和現代的律師到底有什么區別，算是做一下簡單的科普吧！

先提一句閑話，但凡文學或者影視作品當中，出現訟師以兩造之任一方代理人或者辯護者的身份立于公堂之上的，基本上都是藝術加工的虛構情節，因為在古代是基本上不可能出現這種情況的。

我們所謂古代的訟師，其實最常見或者說也幾乎是唯一獲得官方認可的收費服務就是代寫狀子，而這也幾乎是他們合法地對一個案件施加影響的唯一方式。最典型的例子，是湖州一個富有家庭的年輕兒媳在丈夫死了以后想改嫁，因為公公不同意，于是她找到一位名叫“疙瘩老娘”的有名刀筆訟師尋求幫助。這位訟師在收了年輕寡婦1600兩銀子以后，給她寫了一張16字的狀子：“氏年十九，夫死無子，翁壯而鰥，叔大未娶。”結果狀子一呈上去，縣官立馬就準了年輕寡婦改嫁。這其中的原因是，按照當時的法律，公公和兒媳通奸或者弟弟娶寡嫂，都是重罪。因此，“疙瘩老娘”那短短的16個字，不僅描繪出了一個家庭的現狀，而且隱晦地指出這位年輕的寡婦如果不改嫁，將很可能會發生亂倫犯罪的后果，于是也就充分闡明了這個寡婦必須改嫁的理由和緊迫性。

除了代寫狀子以外，訟師所“提供的其他服務”——諸如找關系，走后門，偽造現場，盜換尸體，等等——，嚴格來說都是不合法的，至少是見不得光的。例如一個兒子打了父親而被父親狀告忤逆的案件，要知道，在中國古代，忤逆可是重罪，甚至是死罪。于是這個兒子只得去找訟師求助。在講明情況并付了銀兩以后，訟師一口咬掉了這個兒子的一只耳朵，然后告訴他，就說自己是因為被父親咬掉了一只耳朵所以才打父親的。這樣一來，父親不屬于誣告，而兒子打父親也就情有可原了。但如果縣官知道這些都是訟師“一手炮制”的，能允許嗎？

清代留下太多有關訟師的稗官野史，其中記載了非常多離奇曲折的精彩故事，但無論如何，訟師是不可能以代理人或者辯護者的身份立于公堂之上的。除了代寫狀子以外，他們所“提供的其他服務”，基本上都是躲在幕后對案件進行運作。簡單介紹了這點背景，下面我們來談談現代律師和古代訟師的區別。

一、律師是為法律或者制度所認可的合法的、正當的職業，而我們所謂的訟師在絕大多數朝代除了代寫狀子以外都是不為法律或者制度所認可的非法職業

筆者認為，一個是合法職業，一個是非法職業，這是現代律師與古代訟師最本質、最根本的區別。二者之間的種種不同，其實皆根源于此！

相信很多人對于古代訟師的印象都不會太好，挑唆詞訟、歪曲事實、教人說謊、偽造證據、唯利是圖——這些，恐怕是很多人在腦海中給訟師貼的標簽！如果看古代有關訟師的文獻，除了代寫狀子以外，確實也大抵如此，總結起來就一個字——“亂”！于是，這也就成了古今很多人討厭訟師，對訟師的評價不高，甚至認為不應當存在訟師這種職業的充分理由。

然而，這明顯有些因果倒置了。訟師這個群體之所以龍蛇混雜、亂象橫生，其實恰恰是制度上不允許訟師這種職業的存在，亦即正是因為制度或者法律不認可這種職業所導致的，而不能說是因為有了“訟師”所以就“亂套”了。道理很簡單，如果從事訟師的工作本身就是違法的（代寫狀子除外），本身就是見不得光的，那么，那些敢于從事這種違法活動的人，為了謀利，是不會介意再做教人說謊、逼供誘供、偽造現場等等其他違法的事的，因為既然從事訟師的工作就是違法的了，那再進一步做違法的事，也只是違法情節的輕重不同而已。就像開設賭場的人，他們本身從事的職業就是違法的，所以他們基本上不會介意再做放高利貸、打架斗毆或者敲詐勒索等違法犯罪的行為，畢竟都只是程度的問題而已。而且，但凡敢于違法的人，本身就不可能是安分守己的老實人。

再具體一點說，第一，因為訟師是不合法的職業，所以肯定不可以明碼標價地進行收費，官方也不會制定收費標準，于是在收費的問題上就必然會亂象橫生。第二，因為訟師是不合法的職業，所以官方不可能會為訟師這個職業設置準入條件或者頒發執業資格，那就相當于，當訟師幾乎是沒有任何門檻的，理論上任何人都可以干。同時，如上所述，但凡敢于違法的就必然不會是安分守己的老實人，所以訟師這個群體龍蛇混雜也就不足為奇了。也許只因你認識縣太爺的小舅子，所以你可能就能吃上訟師這碗飯。第三，因為訟師是不合法的職業，所以官方就不可能為訟師從事相關活動制定一套行為規范和執業紀律，由此導致，官方既不能（當然，也不會）明確規定訟師什么可以做、什么不能做、應該怎么做，同時也不能對違規的訟師處以通報批評、暫停執業或者吊銷執業資格等處罰。

故此，如果從這個角度將律師和訟師做對比，區別就會一目了然：律師無論是收費還是從事提供法律服務的活動，都是光明正大、有章可循的，一方面是需要遵守相應的行為規范和執業紀律，另一方面，一切活動都在政府主管部門及行業協會的監管之下進行。因此，這也就是為什么古代的訟師總給人一種鬼鬼祟祟，總是在背地里蠅營狗茍的印象，而現代的律師卻可以西裝革履，以專業人士自居而堂而皇之地出現在莊嚴肅穆的法庭里的原因所在。在此截然不同的機制之下，就必然會導致律師無論是出于維護自己或群體的職業榮譽感，還是因為害怕失去執業資格，都必須正視遵守行為規范和執業紀律的問題。而訟師呢，反正本來就沒有入行門檻，因此，即使被抓到判刑坐了幾年牢，出來以后仍然可以重操舊業，繼續以此謀生。在這種機制下，如果訟師還能素養好、素質高，還能為實現正義而助人維權到底、鍥而不舍，反倒是怪事一件了！

二、在服務的方式上，現代的律師可以堂而皇之地作為代理人從事相關活動，而古代的訟師基本上不可能具有代理人的身份，這是律師和訟師非常重要的區別

應該說，這一點區別與前一點是一脈相承的，但前一點側重于在機制和管理的層面上談，而這里卻側重于在服務方式的層面上談。

開頭已經介紹，古代的訟師是不可能以代理人或者辯護人的身份出現在公堂之上的，大家千萬不要被文學或者影視作品給誤導了。真實情況是，不要說中國古代不允許訟師堂而皇之地立于公堂之上，即便只是主審的官員得知某個案件有訟師在背后運作的痕跡，他們通常都會為之反感，甚至可能會在拿到“真憑實據”以后，拘捕該訟師進行懲罰。

這首先就要介紹一下中國古代實行的“糾問制”的審判方式了！在那種審判方式下，程序是不重要的，重要的是主審的官員對這個案件如何認定。通俗地說，在“糾問制”的審判方式下，是主審的官員“我要查清楚這個案件是怎么回事”，然后據此作出裁判。而在現代實行的“抗辯制”的審判方式下，法官是不可能也不需要查案的，而是由抗辯雙方各自提出主張并提供證據加以證實，誰提供的證據充分我就支持誰的主張，根本不需要查清楚真相是什么。因此，在古代，可能會出現小說演義中我們愛民如子的包青天為了查清案情而親身走訪民間調查取證的情況，也可能會出現《三國演義》當中龐統通過察言觀色或者運用一些技巧來查清案情的情況，當然，也無可避免地會出現一些官員主觀臆斷、草率斷案或者枉法裁判的情況。畢竟，達到什么程度才算把案件查清楚了，是完全取決于主審官員的主觀認識的。

但也就不可避免地會受太多主觀因素的影響。例如，如果兩造之中，其中一方看著賊眉鼠眼，而另一方看著五官端正、正義凜然，那么，很可能主審官員首先就對前者沒有好感，故而在審案時偏向后者。再如，兩造之中，如果一方在當地頗有賢名，而另一方則惡名昭著的話，那主審官員也很可能會認為后者做壞事的可能性大，而前者做壞事的可能性小。可稍有常識的人都知道，一個人的長相或者平素的行事做派如何，跟其在一個案件中有理、無理，是沒有必然聯系的。但只要形成了先入為主的偏見以后，接下來主審的官員問什么、不問什么，查什么、不查什么，就不可避免地會受已經形成的偏見的主導或者影響了。于是，那位賊眉鼠眼或者惡名昭著的人據理力爭可能會被認為是狡辯，言之鑿鑿可能會被說成是毫無羞恥之心，前后陳述一致、毫無破綻可能反被說成是慣于抵賴、說謊成性，然后便有可能給他們上刑。之后，如果因受刑不過而招了供，那正好印證了官老爺明察秋毫、洞若觀火；而如果受刑以后依然不招，則證明那廝死不招供、不可教化……

由于古代斷案基本上都是重口供而輕物證、書證的，所以，所謂的“開堂審案”，基本上就是主審的官員問，而涉案的當事人及證人在堂下一一作答。這種審判方式下，要求必須是本人親自作答，因為主審的官員要結合他們在作答時的神情、眼神、肢體動作等等來判斷他們所答之言是真是偽。這樣，也就不難明白，為什么主審的官員們最討厭訟師在背后教人如何應答了，因為他們認為，只要被教過以后，他們所聽到的就不再是原本的“事實”了！因此，古代不僅不可能允許訟師作為代理人或者辯護人出現在公堂之上，來代當事人發言或者作答，而且只要發現某個案件中有訟師運作的痕跡，主審的官員們可能首先就要查這個問題（除非是暗中勾兌），先把訟師揪出來嚴辦！

其實包括現在，在開庭時也還是會出現法官讓代理律師閉嘴，而讓旁邊的當事人自己回答的情況，因為他們認為從律師的嘴里很難聽到實話。而這也的確是事實。當然，這倒并不是說律師說的都是假話，而是說，在尊重在案證據的前提下，律師在陳述事實時肯定會選擇對當事人有利的角度。如果不是這樣，那可以說這位律師的工作是存在失誤的；而如果律師陳述事實不尊重在案證據，滿嘴跑火車，也肯定是不行的，因為那樣一來，法官、對方的代理律師或者檢察官會把律師懟的下不來臺！

那么，為什么明知律師代當事人發言或者作答會很難聽到“實話”，現代的司法制度還必須要允許律師作為代理人呢？

原因很簡單，因為在現代的司法制度下，是重物證、書證等更為客觀的證據，而不重口供（當事人陳述）等主觀性較強的證據的。比方說，認定甲欠不欠乙的借款，不在于甲或者乙如何陳述，而是要結合轉賬記錄、借條等證據進行綜合認定。

然而，這里必須要強調，如果是一方當事人作出對己不利的自認，而且在該自認不損害國家、集體或者他人利益的情況下，卻是可以直接作為認定案件事實的依據的。也就是說，假設乙起訴甲償還借款，如果甲否認其欠付乙的借款，那么法官會根據在案的諸如轉賬記錄、借條、微信聊天記錄等證據來認定甲應否償還乙的借款。但是，如果甲自己承認欠付乙的借款的話，那法官在審查甲該自認不損害國家、集體或者他人利益，不構成虛假訴訟的情況下，就算該案沒有任何其他證據進行佐證，也照樣可以直接確認甲欠付借款的事實（畢竟他自己都承認了），并據此作出裁判。

當然，筆者這里并不是教唆或者提倡人們賴賬或者不尊重事實，只是以此為例介紹我們的司法制度。簡單說就是，一旦訴訟當事人承認了對己不利的事實，法官是可以直接進行確認的。可是，“不得自證其罪”是現代司法制度非常重要的一項原則，這項基本原則在訴訟程序中的體現就是“誰主張、誰舉證”的證據規則。也就是說，你指控我有罪，則你有義務舉證證明我有罪，而不是要由我來證明自己無罪；你向我主張償還借款，則你有義務舉證證明我欠錢，而不是要由我來證明自己不欠錢。換言之，任何人對于別人對自己提出的指控，都是有權利否認（耍賴）或者保持緘默的，這或許不道德，但并不違法。

此外，當事人在司法程序中的陳述，也絕不是可以簡單地概括為“說真話”或者“說假話”的，情況要遠比這復雜的多！

比方在一個勞動者主張周六加班費的案例中，仲裁員問勞動者在入職時雙方是否約定了每周六正常上班，約定的工資標準是否為包月的固定工資，如果勞動者對此都給予了肯定的回答，那仲裁員完全可以確認勞動者與用人單位約定的月工資標準是包含周六加班費在內的包月工資，從而不支持勞動者提出的請求。這種情況，請問什么才是事實？筆者相信，雙方在勞動者入職時，應該是沒有明確約定用人單位每月支付勞動者的工資中是包含周六加班費的，否則勞動者通常就不會申請仲裁進行維權了。但與此同時，勞動者在入職時對于自己每月的工資標準以及每周六均須正常上班，恐怕也肯定是清楚的。可如果在雙方均無充分證據的情況下，勞動者就這個問題如何回答仲裁員的提問，卻是有可能直接影響最終支持還是不支持周六加班費的請求！

再如，還是在一個勞動者主張加班費的案件中，明明用人單位每月發給勞動者的工資條上寫明勞動者的工資項目為“基本工資”和“績效工資”，用人單位的代理律師就敢“指鹿為馬”，主張這個“績效工資”就是支付給該勞動者的加班費。一開始，仲裁員還不為所動，只是淡淡地說了一句：“你們這上面就寫著‘績效工資’，難道是我們都理解錯了嗎？”可是，經不住用人單位的代理律師反復說：“他就是一個檢驗員，哪來的績效考核，這就是給他支付的超時加班費。”結果，仲裁員竟然產生了動搖，轉而問勞動者：“這到底是加班費，還是績效工資？”進而又追問績效工資的計算方式和發放規則。這些，好在筆者作為該勞動者的代理律師，都一一代其做了回答。可是，由于我們確實不清楚績效工資到底是如何計發的，規則由用人單位掌握，導致仲裁員一再追問績效工資的計算方式和發放規則，最后還不讓筆者代為作答，必須要勞動者本人回答。幸虧就這個問題我們在開庭以前做過了溝通，否則勞動者答錯一句話，就能斷送了這項請求。

以上兩個案例，且不說對證據進行梳理并提交的問題，如果真的不允許勞動者委托代理人參加庭審活動代其發言和作答，筆者斷言，他們基本上會輸掉官司。但又有誰敢說，他們主張的加班費，是他們不應得的呢？

三、古代的訟師可能是司法制度的破壞者，而現代的律師卻是司法制度的重要組成部分和堅定的守護者

羅翔老師曾在一個視頻中提出這樣的問題：“律師為什么要替壞人辯護？”

結果看到彈幕及評論區有不少可能是律師同行給出的回答——“為了錢”“我沒那么高的情操，就是為了錢”。而這些回答還被認為是說了大實話，引來不少人的喝彩和點贊。

但筆者想說，這樣的回答姑且不論對錯，首先是答非所問。這是因為，羅翔老師顯然問的是律師這個“角色”為什么要替壞人辯護，而不是問你張律師或者李律師為什么要替壞人辯護？因此，所問和所答，根本就不在一個層面上。

在筆者看來，要回答“律師為什么要替壞人辯護”這個問題，首先要對設置現代司法制度的基本理念和根本目的有一個基本的認識和了解，否則，是很難理解的。

筆者認為，我們之所以要設置這樣一套復雜的司法制度，其基本理念和根本目的是使我們每一個人的人身和財產安全都能有所保障，因為只要是沒有經過這套司法程序作出裁判，理論上我們任何人的生命、自由和財產都是不能被剝奪的。

比方說，我雖然欠了你的錢，但你沒有權利直接闖進我的家里把錢拿走或者把東西搬走抵債，而是要訴諸司法程序，在最終查清楚我確實欠錢的情況下，依法判令我還清欠款。

再比如，對一個窮兇極惡的歹徒，即使當場抓獲，也同樣要經過偵查、審查起訴和審判等一整套司法程序，對其進行定罪量刑以后，才能剝奪他的財產、自由或者生命。這是因為，即便是“當場抓獲”，也有可能抓錯了人；即便再“窮兇極惡”，可能也有從輕或減輕的情節。而運用一套相對科學的程序去推導出某人“罪與非罪”“此罪與彼罪”以及適用何種刑罰的結論，是為了實現既不冤枉好人、也不放過壞人以及罪刑相適應的崇高理想。當然，如果出現“不冤枉一個好人”和“不放過一個壞人”相沖突時，會面臨一種價值選擇。不過，無論如何，請大家想一想，如果連一個窮兇極惡的歹徒尚且被如此審慎的對待，尚且有此待遇，那對于我們大多數守法的公民來說，是不是會感到很安全呢？

是的，雖然大多數人意識不到，但我們之所以能有安全感，就是因為這套司法制度給我們的保障。試想一下，如果我們的家有可能隨時被一幫人過來抄了，我們的財產有可能隨時會被搶走，我們的自由和生命有可能隨時會被剝奪，那誰也不會有安全感。

而律師，正是這套司法制度的重要組成部分。因為有了律師這個角色的加入，他們千方百計、用盡方法（合法的方法）為自己的當事人尋找有利的點、有利的證據和相關的法律規定，盡可能地使有利于他們各自當事人的事實、證據和法律規定全部在法庭上呈現出來或者呈現在法官面前，理論上一定會使這場審判變得更加公正，而通過這套程序推導出來的判決結果變得更加合理。反之，如果沒有人幫助當事人梳理證據，致使很多有利的證據根本沒有呈堂；如果沒有人幫助當事人翻查法律規定，致使對當事人有利而且應當適用的規定沒有提醒到法官，那么，這套程序推導出來的結論（判決結果）就必然會有很大的瑕疵。

因此，律師為什么要替壞人辯護？是因為只有在律師這個角色加入以后，幫助我們所謂的“壞人”將有利于他們的事實、證據和法律規定全部在法庭上呈現出來或者呈現在法官面前，讓法官兼聽則明，如此，我們通過這套程序推導出這個“壞人”有罪還是無罪、應當適用何種刑罰的最終結論，才可能是最為合理、最為公正的！或許可以這么說，律師這個角色的天性就是專門來“唱反調”的，因為只有聽到了不同的聲音，我們的法官作出的裁判才有可能公平、公正和合理。而這也正是律師這個角色的價值所在！

嚴格來說，在司法活動中的任何違法行為——如找關系，走后門，作偽證，毀滅證據，等等——，其實都是對司法制度的破壞。然而，古代訟師的很多不良行徑和做派，絕不應歸咎于訟師這個群體或者某些害群之馬，而恰恰是當時的土壤長出了那樣的果實。換言之，如果律師打官司必須要找關系、走后門，那也絕不是律師這個群體或者律師個人的品質問題，而是現實中存在滋生這種現象的土壤。筆者可以很負責任地說，律師這個群體絕對是最忠于憲法和法律的，因為這是我們賴以為生的基礎，也是我們擁有的最重要的“武器”。一旦法律“失靈”，那律師也就沒用了！

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編輯：深圳勞動仲裁律師網