什么是就業(yè)歧視？當(dāng)我們?cè)谇舐殨r(shí)受到歧視，應(yīng)該如何維護(hù)自己的權(quán)益？深圳勞資糾紛律師將通過(guò)本文談一談就業(yè)歧視的問(wèn)題。

·就業(yè)歧視

早在1995年1月1日起施行的《勞動(dòng)法》中，即已就禁止就業(yè)歧視作出了規(guī)定——?jiǎng)趧?dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。遺憾的是，該法所禁止的就業(yè)歧視只包括民族歧視、種族歧視、性別歧視、宗教信仰歧視4種，而且沒(méi)有規(guī)定實(shí)施歧視行為需要承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任，以至于這一規(guī)定成為了宣示性條款。

《就業(yè)促進(jìn)法》于2008年1月1日起施行。其中第3條第一款確立了平等就業(yè)的原則，即勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)的權(quán)利；第二款和《勞動(dòng)法》的規(guī)定一致，也是列舉了4種禁止的歧視情形——?jiǎng)趧?dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。與《勞動(dòng)法》的規(guī)定所不同的是其以“等”字煞尾，這當(dāng)然可以理解為列舉未盡，但是，哪些屬于法律禁止的就業(yè)歧視情形，應(yīng)由該法其他條款或者其他法律、法規(guī)另行作出規(guī)定，而不可任意類推。其中，該法第29條規(guī)定不得歧視殘疾人，第30條規(guī)定不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用，第31條規(guī)定不得對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)設(shè)置歧視性限制。不得不說(shuō)這是就業(yè)歧視問(wèn)題在立法上的一大進(jìn)步。更為重要的是，《就業(yè)促進(jìn)法》第62條規(guī)定了：“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟”，這使得禁止就業(yè)歧視不再是宣示性條款，自此以后勞動(dòng)者受到就業(yè)歧視的，可以拿起法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益了。

·地域歧視

在就業(yè)時(shí)受到地域歧視最為典型的莫過(guò)于今年7月份發(fā)生的阿里巴巴旗下的盒馬鮮生在招聘時(shí)歧視北京人的事件了。細(xì)看微信聊天記錄，盒馬鮮生負(fù)責(zé)招聘工作的“田經(jīng)理”在與求職者交談中“我們不要本地人”、“你們北京人我們一律不要”等言論，已經(jīng)確定無(wú)疑地構(gòu)成地域歧視，證據(jù)確鑿、不容抵賴。

（圖片來(lái)源：新浪微博賬號(hào)“暴躁的北京小娘們”）

同時(shí)，無(wú)論“田經(jīng)理”是盒馬鮮生的正式員工，還是盒馬鮮生在微博所稱的“第三方勞務(wù)合作公司的兼職員工”，“田經(jīng)理”在招聘過(guò)程中都是代表盒馬鮮生這一用人主體，是履行職務(wù)行為而非其個(gè)人行為，其行為的后果當(dāng)然由盒馬鮮生承擔(dān)。再者說(shuō)，作為一名理性的公眾，筆者更愿意相信，盒馬鮮生內(nèi)部確有“北京人我們一律不要”的規(guī)定，“田經(jīng)理”不過(guò)是遵照公司的規(guī)定行事而已。

盡管這一事件當(dāng)時(shí)鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，也掀起了地域歧視的熱點(diǎn)話題，但如上分析，地域歧視并不在法律禁止的就業(yè)歧視之列，我們可以在道德層面對(duì)盒馬鮮生進(jìn)行口誅筆伐，但在法律層面上說(shuō)，盒馬鮮生的行為卻并不違法，相應(yīng)地，這位受到地域歧視的女士，是無(wú)法通過(guò)法律的途徑尋求救濟(jì)的。

·司法認(rèn)定

法律雖然明文規(guī)定“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”，但是實(shí)施了什么樣的行為才能認(rèn)定為就業(yè)歧視卻并不好確定。比如，是用人單位在招聘信息中設(shè)定了性別條件即構(gòu)成就業(yè)歧視，還是必須以性別不符合錄用條件為由拒絕提供面試機(jī)會(huì)或者拒絕錄用才構(gòu)成就業(yè)歧視，就存在非常大的爭(zhēng)議。在有的國(guó)家如美國(guó)，如果在招聘信息中設(shè)定了歧視性條件是確定無(wú)疑地構(gòu)成就業(yè)歧視的，哪怕在面試過(guò)程中向求職者提問(wèn)了不得提問(wèn)的問(wèn)題，也構(gòu)成就業(yè)歧視。而在我國(guó)的司法實(shí)踐中則直接把問(wèn)題簡(jiǎn)單化了，通常情況下只有用人單位明確以民族、種族、性別、宗教信仰等不符合錄用條件為由拒絕向求職者提供面試機(jī)會(huì)或者拒絕錄用，才構(gòu)成就業(yè)歧視。

但是，將問(wèn)題簡(jiǎn)單化，勞動(dòng)者維權(quán)的難度卻增大了。首先，大部分情況下求職者根本不知道自己為什么沒(méi)有獲得面試機(jī)會(huì)或者不被錄用，招用單位一般也不會(huì)主動(dòng)告知。其次，即使被告知了原因，通常也不好收集證據(jù)，或者證據(jù)證明力達(dá)不到足使法院采信的程度。

2015年鄧亞娟訴北京市郵政速遞物流有限公司等一般人格權(quán)糾紛案之所以能勝訴，是因?yàn)猷噥喚晏峁┝虽浺糇C明北京郵政公司酒仙橋營(yíng)投部此前已同意錄用她，并通知她過(guò)完“十一”假期帶上戶口本、入職體檢報(bào)告、一寸照片等材料辦理入職手續(xù)，而之后卻又拒絕錄用，只因她是女性。“女投遞員我們這從來(lái)都沒(méi)有過(guò)，全是大沉包我也不缺人。要不然你說(shuō)你女孩投遞算怎么回事啊”——這是北京郵政公司負(fù)責(zé)招聘的人在解釋對(duì)鄧亞娟不予錄用的原因時(shí)說(shuō)的話。這樣一來(lái)，北京郵政公司存在性別歧視的事實(shí)就很清楚了。然而，我們?cè)俜催^(guò)來(lái)想，假如北京郵政公司的人并未向鄧亞娟告知或者未如實(shí)告知拒絕錄用的理由——比如，只稱不符合公司要求而不說(shuō)明具體原因，或者鄧亞娟當(dāng)時(shí)并沒(méi)有錄下他們之間的談話呢？顯然，她是根本無(wú)法勝訴的。

至于勞動(dòng)者在用人單位就職過(guò)程中受到歧視，就更難取證，也更不好認(rèn)定了！

·權(quán)利救濟(jì)

實(shí)際上，就業(yè)歧視與一般損害人格權(quán)的歧視還是有區(qū)別的，因?yàn)榍罢咴趽p害勞動(dòng)者人格權(quán)的同時(shí)，也侵害了勞動(dòng)者平等就業(yè)的權(quán)利。但是，只要求職者與招用單位之間尚未建立勞動(dòng)關(guān)系，就不受勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等相關(guān)法律、法規(guī)的調(diào)整，而均按一般侵權(quán)關(guān)系來(lái)認(rèn)定，確定為人格權(quán)糾紛案件適用民事侵權(quán)法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險(xiǎn)；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。司法實(shí)踐中，就業(yè)歧視案件的訴求通常以“賠償損失”和“賠禮道歉”為主。

談到這里，很多人也許會(huì)問(wèn)到底能索賠多少錢！概而言之，一般都是象征性的賠償，甚至連支付律師費(fèi)都不夠。從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，法院支持的損失一般包括兩個(gè)方面：1.歧視行為造成的直接損失——比如上述案件中鄧亞娟花費(fèi)的120元入職體檢費(fèi)；2.精神損害撫慰金——這是基于《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，自然人因人格權(quán)利遭受非法侵害的，還可以請(qǐng)求賠償精神損害。前者按照實(shí)際損失進(jìn)行確定，后者則由法院綜合考量行為人的過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為造成的后果等各種因素后確定，一般數(shù)額不會(huì)太高，畢竟按照深圳地區(qū)的司法實(shí)踐，人身?yè)p害造成十級(jí)傷殘也才支持10000元精神撫慰金。上述案例中，鄧亞娟在起訴時(shí)要求北京郵政公司支付的精神撫慰金為50000元，但法院最終僅支持了2000元。在北京尚且如此，其他地區(qū)賠償數(shù)額之少可想而知。

維權(quán)難度大，賠償數(shù)額少，違法成本低，這或許就是就業(yè)歧視問(wèn)題的現(xiàn)狀吧！

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