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楊錦浩律師

你好！首先解釋一下，很多女職工都咨詢違法辭退“三期”內(nèi)女職工的“三期”待遇問題。這在原來的《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀(jì)要》（深中法2006〔88〕號）中確實是有規(guī)定的。該司法文件第10條規(guī)定，在用人單位不當(dāng)解除“三期”內(nèi)女職工的情況下，如果該女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同的，可視為用人單位提出，雙方協(xié)商一致解除勞動合同，進(jìn)而由用人單位向該女職工支付“三期”工資并支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金。但是，2009年的《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第103條就已經(jīng)對上述規(guī)定進(jìn)行修正了，新規(guī)定是：如果該女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能履行的,應(yīng)認(rèn)定雙方勞動合同解除,并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定,由用人單位支付賠償金（2N）。現(xiàn)行有效的《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）第101條也是這樣規(guī)定的。因此，按照現(xiàn)行有效的規(guī)定，如果“三期”內(nèi)女職工被違法辭退的，可以選擇要求繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金（2N），要求支付“三期”待遇是沒有法律依據(jù)的。

其次，結(jié)合現(xiàn)行政策而言，“三期”內(nèi)女職工能夠享受的最大的福利，就是帶薪休產(chǎn)假，此外就是產(chǎn)前享受帶薪產(chǎn)檢假和哺乳期享受相應(yīng)的哺乳時間，以及享受特殊的勞動保護(hù)。這些福利和特殊勞動保護(hù)的享受，都以該女職工與用人單位存在勞動關(guān)系為前提。換言之，保持自己與用人單位的勞動關(guān)系，才能做到利益最大化。這就是為什么，法律會作出與“三期”內(nèi)女職工解除或者終止勞動合同的限制性規(guī)定，以及如果用人單位違法與“三期”內(nèi)女職工解除勞動合同，會傾向于支持該女職工要求繼續(xù)履行勞動合同的請求的原因所在。但是，如果女職工自己不想繼續(xù)履行勞動合同的，那就只能拿到賠償金（2N）了，因為即使是違法解除勞動合同，勞動關(guān)系也就解除了，之后用人單位再無義務(wù)為該女職工繳納社會保險以及安排休產(chǎn)假和支付工資。理論上講，孕期女職工被原單位辭退了，只要入職新的用人單位，便由新的用人單位為其繳納社會保險和安排休產(chǎn)假，似乎利益不會受損。但是，現(xiàn)實當(dāng)中幾乎沒有任何用人單位會招錄一個孕期女職工的，所以法律要給予特殊保護(hù)。因此，孕期女職工想要利益最大化，就必須要維持自己與用人單位的勞動關(guān)系。

此外，再說明一點，用人單位辭退“三期”內(nèi)女職工，并非一定是違法的。《勞動合同法》只是規(guī)定用人單位不得依據(jù)該法第40條、第41條或者第44條第1項的規(guī)定與“三期”內(nèi)女職工解除或者終止勞動合同，但如果是依據(jù)該法第36條、第39條以及第44條第4項、第5項解除或者終止勞動合同，則并不違法。

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