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楊錦浩律師

你好！首先解釋一下，很多女職工都咨詢違法辭退“三期”內女職工的“三期”待遇問題。這在原來的《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件相關法律適用問題的座談紀要》（深中法2006〔88〕號）中確實是有規定的。該司法文件第10條規定，在用人單位不當解除“三期”內女職工的情況下，如果該女職工未要求繼續履行勞動合同的，可視為用人單位提出，雙方協商一致解除勞動合同，進而由用人單位向該女職工支付“三期”工資并支付解除勞動合同的經濟補償金。但是，2009年的《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）》第103條就已經對上述規定進行修正了，新規定是：如果該女職工未要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能履行的,應認定雙方勞動合同解除,并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規定,由用人單位支付賠償金（2N）。現行有效的《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第101條也是這樣規定的。因此，按照現行有效的規定，如果“三期”內女職工被違法辭退的，可以選擇要求繼續履行勞動合同或者支付賠償金（2N），要求支付“三期”待遇是沒有法律依據的。

其次，結合現行政策而言，“三期”內女職工能夠享受的最大的福利，就是帶薪休產假，此外就是產前享受帶薪產檢假和哺乳期享受相應的哺乳時間，以及享受特殊的勞動保護。這些福利和特殊勞動保護的享受，都以該女職工與用人單位存在勞動關系為前提。換言之，保持自己與用人單位的勞動關系，才能做到利益最大化。這就是為什么，法律會作出與“三期”內女職工解除或者終止勞動合同的限制性規定，以及如果用人單位違法與“三期”內女職工解除勞動合同，會傾向于支持該女職工要求繼續履行勞動合同的請求的原因所在。但是，如果女職工自己不想繼續履行勞動合同的，那就只能拿到賠償金（2N）了，因為即使是違法解除勞動合同，勞動關系也就解除了，之后用人單位再無義務為該女職工繳納社會保險以及安排休產假和支付工資。理論上講，孕期女職工被原單位辭退了，只要入職新的用人單位，便由新的用人單位為其繳納社會保險和安排休產假，似乎利益不會受損。但是，現實當中幾乎沒有任何用人單位會招錄一個孕期女職工的，所以法律要給予特殊保護。因此，孕期女職工想要利益最大化，就必須要維持自己與用人單位的勞動關系。

此外，再說明一點，用人單位辭退“三期”內女職工，并非一定是違法的。《勞動合同法》只是規定用人單位不得依據該法第40條、第41條或者第44條第1項的規定與“三期”內女職工解除或者終止勞動合同，但如果是依據該法第36條、第39條以及第44條第4項、第5項解除或者終止勞動合同，則并不違法。

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