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        導(dǎo)讀：都說勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系以主體之間的地位是否平等作為主要的區(qū)分標準，真的是這樣嗎？實務(wù)中，勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系到底是如何區(qū)分的？

在我國現(xiàn)行法律體系中，用工關(guān)系大體上可以分為四類：1.受《公務(wù)員法》調(diào)整的機關(guān)單位與公務(wù)員之間的聘任關(guān)系；2.受人事方面法律、法規(guī)調(diào)整的事業(yè)單位與其工作人員之間的人事關(guān)系（或稱為聘用合同關(guān)系）；3.受《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)調(diào)整的用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系；4.受《民法典》等普通民事法律調(diào)整的提供勞務(wù)者與接受勞務(wù)者之間的勞務(wù)關(guān)系（或稱為勞務(wù)合同關(guān)系）。

在這四類用工關(guān)系中，前兩類是最好區(qū)分的，只要根據(jù)受聘方是否為公務(wù)員或者事業(yè)單位的在編人員來判斷即可。而后兩類則經(jīng)常容易混淆，不太好區(qū)分。

總的來說，這四類用工關(guān)系之間是大圓圈和小圓圈之間的關(guān)系（如下圖）。在關(guān)系認定上遵循這樣一種依次遞進的邏輯：能認定為聘任關(guān)系的，認定為聘任關(guān)系；能認定為人事關(guān)系的，認定為人事關(guān)系；能認定為勞動關(guān)系的，認定為勞動關(guān)系；其余無法歸類的用工關(guān)系，則按照勞務(wù)關(guān)系認定。事實上，勞務(wù)關(guān)系就是對無法歸類的用工關(guān)系兜底性的統(tǒng)稱。

很多人也許并不認可這種觀點，也有很多文章專門論述勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，并提出了相應(yīng)的區(qū)分標準，最常見的一種區(qū)分標準是主體之間的地位是否平等，即勞動關(guān)系當(dāng)事人之間存在人格從屬性，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間的地位是平等的，不存在人格從屬性。

但這種區(qū)分標準根本無法涵蓋實務(wù)中多種被認定為勞務(wù)關(guān)系的情形。

比如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第14條規(guī)定，外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同的，按勞務(wù)關(guān)系處理。也就是說，依法取得就業(yè)證件的，按勞動關(guān)系認定；未取得的，則按勞務(wù)關(guān)系認定（注：自2018年7月28日起，港澳臺人員在內(nèi)地（大陸）就業(yè)不再需要辦理《臺港澳人員就業(yè)證》。詳見《港澳臺人員不再需要辦理就業(yè)證》）。

又如，根據(jù)《勞動合同法》第44條第2項以及《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條的規(guī)定，達到法定退休年齡并開始享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位之間按勞務(wù)關(guān)系處理。這里是以勞動者是否達到法定退休年齡且是否已經(jīng)開始享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金作為分界線，之前屬于勞動關(guān)系，之后則按勞務(wù)關(guān)系處理。

又如，根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，其與用人單位之間通常也按勞務(wù)關(guān)系認定。

再如，在勞務(wù)派遣關(guān)系中，被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位之間成立勞動關(guān)系，與用工單位之間按勞務(wù)關(guān)系處理。

以上所列舉的四種情形，不能說作為勞動者的一方，不需要受用人單位規(guī)章制度的約束、不需要接受用人單位的勞動管理，事實上，雙方是存在管理與被管理的人格從屬關(guān)系的，并非地位平等的民事主體，只是因為法律作出了特別的規(guī)定，故而按勞務(wù)關(guān)系認定。我們總不能說外國人、無國籍人取得就業(yè)證件之前與用人單位的地位平等，而取得就業(yè)證件之后地位就不平等了吧？

那么，是法律規(guī)定錯了，還是區(qū)分標準錯了？

如果非要在法理上論個是非曲直，只能說明對立法工作和司法實務(wù)的了解不夠深入。實務(wù)、實務(wù)，其實就是“務(wù)實”，以解決實際的問題為第一要務(wù)。

為什么要這么立法？為什么要這么規(guī)定？說到底其實就是為了區(qū)分不同的用工關(guān)系從而對當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)作出不同的安排。有關(guān)公務(wù)員的權(quán)利、義務(wù)和管理的事項適用《公務(wù)員法》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處理；人事關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)按照人事方面法律、法規(guī)的規(guī)定進行確定。《勞動合同法》出臺后，在附則中新增了一條：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”；勞動關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)按照《勞動法》《勞動合同法》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進行確定；勞務(wù)關(guān)系作為用工關(guān)系兜底性的統(tǒng)稱，沒有專門的立法，只能按照《民法典》合同編等相關(guān)民事法律的規(guī)定確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。

因此，實務(wù)中對于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系通常這樣區(qū)分：

一、法律有明確規(guī)定的，按照法律的規(guī)定進行認定。比如上述勞務(wù)派遣關(guān)系中，法律明確規(guī)定被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位之間成立勞動關(guān)系，與用工單位之間按勞務(wù)關(guān)系處理，這樣直接按照法律的規(guī)定去認定即可。

二、法律沒有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)勞動關(guān)系的構(gòu)成要件進行判斷，如符合構(gòu)成要件的應(yīng)認定為勞動關(guān)系；如不符合的，則通常按照勞務(wù)關(guān)系處理。具體如下：

首先，主體是否適格，即用人單位和勞動者是否具備法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。如上所述，未依法取得就業(yè)證件的外國人、無國籍人，達到法定退休年齡并開始享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，以及利用業(yè)余時間勤工助學(xué)的在校學(xué)生，之所以與（中國的）用人單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系，是由于勞動者不具備法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。而自然人之間之所以構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系，是由于用工一方不具備法律、法規(guī)規(guī)定作為用人單位的主體資格。

其次，當(dāng)事人之間是否存在人格從屬性，即用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動。這里并不是說是否存在人格從屬性是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分標準，而是因為《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條第2項將其規(guī)定為勞動關(guān)系的構(gòu)成要件之一，在認定當(dāng)事人之間是否成立勞動關(guān)系時需要據(jù)此進行判斷。重申一下，這里遵循的邏輯是：符合勞動關(guān)系構(gòu)成要件的認定為勞動關(guān)系，任一要件不符合的，則歸為勞務(wù)關(guān)系。換言之，如果當(dāng)事人之間不存在人格從屬性的話，那么一定不構(gòu)成勞動關(guān)系，因為人格從屬性是勞動關(guān)系的構(gòu)成要件之一；但反過來說就不成立了，因為當(dāng)事人之間存在人格從屬性也可能不構(gòu)成勞動關(guān)系，畢竟還需同時符合第一和第三項構(gòu)成要件。由此可見，主體之間的地位是否平等可以作為學(xué)理上勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分標準，但與立法現(xiàn)狀以及司法實踐是存在脫節(jié)的。

最后，勞動者提供的勞動是否屬于用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。司法實踐中確實存在這樣的情況，勞動者向用人單位提供了勞動，但該勞動不屬于用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，由此，最終將雙方的關(guān)系按照勞務(wù)關(guān)系來認定。

不難看出，本文的觀點不屬于“發(fā)明”而屬于“發(fā)現(xiàn)”，亦即上述勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分方法并非由筆者所提出，事實上，筆者只不過是對司法實踐的通常做法進行歸納總結(jié)，再通過本文介紹給讀者而已。至于是也不是，讀者可以到司法實踐中進行驗證！

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