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根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條的規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。也就是說，“誰主張、誰舉證”是基本的證據(jù)規(guī)則。但是，該條同時還規(guī)定了，如果與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

那么，在勞動爭議案件中關(guān)于主張加班費(fèi)的爭議事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)如何分配當(dāng)事人的舉證證明責(zé)任呢？

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱：《勞動爭議司法解釋（三）》）就這一問題作出了規(guī)定。其中第9條規(guī)定：

“勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！?/span>

就最高院的這一規(guī)定我們可以從兩方面來看：

一方面，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條的規(guī)定，勞動者主張加班費(fèi)的，其作為提出主張的一方，有責(zé)任就其主張?zhí)峁┫鄳?yīng)的證據(jù)加以證實(shí)。但是，考慮到勞動者的舉證能力和弱勢地位，不能苛求其就追索加班費(fèi)的主張履行必要、充分的舉證義務(wù)，而是只要勞動者一方提出的基本證據(jù)或者說初步證據(jù)可以證明有加班的事實(shí)，即可視為其舉證責(zé)任已經(jīng)完成。具體來說，勞動者提供的加班證據(jù)既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據(jù)都可以提供。

另一方面，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條的規(guī)定，如果與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。那么，對于勞動者主張加班費(fèi)的事項(xiàng)，是可以直接推定用人單位掌握了加班事實(shí)存在的證據(jù)如考勤記錄，還是需要勞動者提供證據(jù)來證明用人單位掌握相關(guān)證據(jù)呢？最高院的意見是后者，亦即勞動者應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，也只有這樣，用人單位拒不提供相關(guān)證據(jù)的，才承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

就第二方面的問題，天津市高級人民法院有更進(jìn)一步的意見。《天津法院勞動爭議案件審理指南》第32條【加班事實(shí)的舉證證明責(zé)任】規(guī)定：

“勞動者有證據(jù)證明用人單位實(shí)行考勤制度，其主張考勤記錄、工資臺賬由用人單位保存的，用人單位應(yīng)當(dāng)提交至少兩年的考勤記錄及工資臺賬，不能提交的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。勞動者主張的兩年以上的加班事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證明。兩年的起算時間為勞動者提起勞動爭議仲裁之日。

勞動者主張用人單位提交的考勤記錄不真實(shí)，但無法提供證據(jù)予以證實(shí)的，不予支持。”

具體而言，天津高院該規(guī)定包含了如下幾層意思：

首先，勞動者主張考勤記錄、工資臺賬由用人單位保存的，只需提供證據(jù)證明用人單位實(shí)行考勤制度即可。為什么該規(guī)定不要求勞動者提供證據(jù)證明用人單位實(shí)行工資支付登記制度呢？這是因?yàn)?，根?jù)《天津市工資支付規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，實(shí)行工資支付登記制度，建立勞動者工資臺賬，是用人單位的法定義務(wù)，即使勞動者不能提供證據(jù)證明用人單位實(shí)行工資支付登記制度，根據(jù)《天津市工資支付規(guī)定》的規(guī)定，用人單位也至少要保存兩年的工資臺賬備查。同時，在勞動者提供證據(jù)證明用人單位實(shí)行考勤制度之后，就足以證明用人單位掌握勞動者的考勤記錄等證據(jù)，因此，基于上述理由用人單位應(yīng)當(dāng)提供考勤記錄和工資臺賬，如不提供的則需承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

其次，根據(jù)天津高院的上述規(guī)定，不管用人單位保存的考勤記錄和工資臺賬與勞動者追索加班費(fèi)的主張是否相關(guān)，用人單位均應(yīng)提供。通常情況下，考勤記錄可以反映勞動者是否存在休息日或者法定休假日加班的事實(shí)，但一般不能反映是否存在延時加班的事實(shí)；工資臺賬可以反映用人單位是否向勞動者支付了加班費(fèi)，但一般不能反映是否存在加班的事實(shí)。但天津高院的規(guī)定并不作嚴(yán)格區(qū)分，即不管這兩項(xiàng)證據(jù)與待證事實(shí)是否具有關(guān)聯(lián)性，在滿足“勞動者有證據(jù)證明用人單位實(shí)行考勤制度”的前提下，用人單位都要提供。

再次，值得注意的是，天津高院的上述規(guī)定劃定了一條兩年的界線，即強(qiáng)制用人單位提供的，限于兩年之內(nèi)的考勤記錄和工資臺賬——以勞動者提起勞動爭議仲裁之日為起算點(diǎn)倒推兩年?！皠趧诱咧鲝埖膬赡暌陨系募影嗍聦?shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)予以證明”——說明勞動者追索的加班費(fèi)如果超過兩年的，則由勞動者履行必要、充分的舉證義務(wù)，簡而言之，就是超過兩年的考勤記錄和工資臺賬不再強(qiáng)制要求用人單位提供，而是完全由勞動者就加班事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

最后，如果勞動者主張用人單位提交的考勤記錄不真實(shí)，仍需提供證據(jù)證實(shí)其反駁的主張。比如，用人單位提供的考勤記錄材料上沒有勞動者本人的簽字，勞動者以此為由對該考勤記錄材料的真實(shí)性不予認(rèn)可的，那么，勞動者就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明，在用人單位實(shí)行考勤制度過程中，相關(guān)考勤記錄材料需要由其簽字確認(rèn)的事實(shí)，否則，勞動者反駁的主張不能成立。

不難看出，無論是最高院還是天津高院的規(guī)定，都在力圖平衡勞動爭議雙方當(dāng)事人的利益沖突。一方面，不宜將加班費(fèi)事項(xiàng)列入舉證責(zé)任倒置的范圍，即不宜由用人單位舉證或者推定用人單位掌握加班事實(shí)存在的相關(guān)證據(jù)，否則將誘使勞動者濫用舉證責(zé)任分配從而導(dǎo)致對用人單位極其不公正的后果；另一方面，由于勞動者加班的相關(guān)證據(jù)通常都由用人單位掌握，勞動者很難取得，其所能提供的加班證據(jù)相當(dāng)有限。如果嚴(yán)格適用“誰主張、誰舉證”的原則，要求勞動者就其提出的主張履行必要、充分的舉證義務(wù)，那將置勞動者于非常不利之地。因此，首先由勞動者對其提出追索加班費(fèi)的主張履行基本的舉證義務(wù)，如能提供證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的相關(guān)證據(jù)的，則由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，既符合《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條的立法精神，也是一種公平、公正的操作方法。