未與勞動者訂立書面勞動合同的用人單位應承擔懲罰性賠償，是自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》中引入的制度。立法的本意是強制用人單位在與勞動者建立勞動關系后及時與勞動者訂立書面勞動合同，以便盡早明確雙方的權利和義務。這一制度最大的特點，是勞動者可以基于用人單位未與其訂立書面勞動合同的違法行為要求用人單位承擔民事賠償責任，而不是由用人單位承擔行政責任，于是便極大地調動了勞動者的積極性。下面天津勞動律師就來總結一下到底哪些情形下用人單位應當向勞動者支付未訂立書面勞動合同的二倍工資。

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一、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

這是最常見的一種情形。根據《勞動合同法》第十條規定，用人單位應當自用工之日起一月內與勞動者訂立書面勞動合同。如果超過一個月還沒有與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位就應自用工滿一個月的次日起向勞動者支付二倍的工資，一直支付至實際補簽書面勞動合同的前一日。如果自用工之日起滿一年還未與勞動者訂立書面勞動合同的，則視為用人單位與勞動者已經訂立無固定期限勞動合同。

勞動者往往容易在這個問題上產生錯誤的理解。首先，未訂立書面勞動合同的二倍工資，其中一倍是勞動報酬，另一倍才是懲罰性賠償。如果用人單位已經支付一倍的工資，那么只能向用人單位主張另一倍的工資（下同）；其次，支付未訂立書面勞動合同二倍工資的最長期間是自用工滿一個月的次日起至用工屆滿一年之日，支付期限最長不超過11個月；最后，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一年的次日，直接視為用人單位已經與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，而不論實際上簽沒簽訂。這種情形是不適用《勞動合同法》第八十二條第二款的規定的，亦即勞動者不能據此向用人單位主張未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資。

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二、用人單位違反《勞動合同法》的規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

這里的“應當訂立無固定期限勞動合同”，是指在符合《勞動合同法》第十四條第二款規定的三種情形時，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者主動提出訂立固定期限勞動合同之外，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。這三種情形分別是：1. 勞動者在該用人單位連續工作滿十年；2.用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；3.連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同。

也就是說，如果用人單位違反《勞動合同法》的上述規定未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。注意，這種情形下用人單位的賠償責任是上不封頂的，亦即對于用人單位支付二倍工資并無最長期限的限制，直至實際補簽合同的前一日或者勞動合同解除或者終止的前一日。

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三、勞動合同期滿，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位未表示異議但未與勞動者續簽勞動合同。

這種情形下用人單位應否向勞動者支付二倍的工資，實踐中是存在爭議的。

首先，《勞動合同法》第八十二條第一款規定的是，自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位應當向勞動者每月支付二倍的工資。顯然，勞動合同期滿，并不意味著用人單位與勞動者之間的用工關系也相應終止，不應理解為用人單位與勞動者重新建立了用工關系。

其次，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款的規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。從立法本意上看，法律之所以強制用人單位與勞動者及時訂立書面勞動合同，是為了盡早明確雙方的權利和義務。既然已經視為用人單位和勞動者雙方同意以原條件繼續履行勞動合同，那就不存在權利和義務不明確的問題，或者說實際上已經達到了訂立書面勞動合同所能達到的相同目的，故不宜再對用人單位進行過重的懲罰。

但是，司法實踐中仍然裁判不一，且各地形成的司法指導性文件中對該問題的裁判意見也不相同。天津市高級人民法院在《天津法院勞動爭議案件審理指南》中采納了在此情形下用人單位應當向勞動者支付二倍工資的意見，其中第14條第一款指出，勞動合同期滿未續簽書面勞動合同，勞動者繼續在原用人單位工作，原用人單位未表示異議，勞動者主張用人單位支付未與其簽訂書面勞動合同二倍工資的，應予支持。二倍工資的支付期限為勞動合同期滿一個月的次日至雙方補簽書面勞動合同的前一日，但最長不超過十一個月。

說明一下，司法指導性文件并不是正式的法律淵源，嚴格來講不能直接作為案件的審理依據。我們也不應稱之為規定，因為它不是規定，而是各地法院就法律的規定應如何理解與適用對本轄區法院給出的相應指導性意見，如上述天津市高院的審理指南，還有各地就審理勞動爭議案件形成的會議紀要等，都屬于此類。當然，其中也不乏創設性的“規定”，即很多內容在法律、法規或者規章中并未作出相關規定。盡管司法指導性文件不是正式的法律淵源，但在司法實踐中貫徹執行的力度往往比正式法律淵源還要高。因此，用人單位是否應向勞動者支付未續簽勞動合同的二倍工資，應當參照各地司法指導性文件中具體的指導意見。