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用人單位沒給上社保怎么辦？

天津勞動律師：用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以請求社會保險費征收機構責令用人單位限期繳納或者補足。如果勞動者以此為由解除勞動合同（辭職）的，用人單位需要向勞動者支付解除勞動合同的經濟補償。

【案情】

2011年12月5日，黃某某入職天津皇冠公司處工作，雙方簽訂了為期一年的勞動合同，合同期限截至2012年12月5日。

其中，2011年12月至2012年2月期間天津皇冠公司未給黃某某繳納社會保險費。

2013年12月10日，黃某某開始休病假。

2014年7月6日，天津皇冠公司在今晚報刊登通知，內容為：“黃某某：你的醫療期到2014年4月22日已經結束，至今你仍未到崗上班，由于公司多次與你聯系并發EMS通知函均未得到回應。見此通知請速到天津皇冠公司人力報到上班。天津皇冠公司。”

2014年7月12日，黃某某向天津皇冠公司寄送解除勞動關系書面通知，其內容為：“天津皇冠公司：我是貴公司員工黃某某，因貴公司未依法為本人繳納社會保險費及公積金，且未及時足額支付本人勞動報酬，特此向貴公司提出要求解除本人與貴公司的勞動關系。黃某某，2014.7.9。”

2014年10月30日，黃某某申請勞動仲裁，要求天津皇冠公司支付解除勞動合同經濟補償金、未簽訂勞動合同二倍工資差額、年假工資等。因勞動人事爭議仲裁委員會不予受理，起訴至法院。

【法院認定】

關于解除勞動合同的經濟補償問題，勞動者有權單方解除勞動合同，勞動者可在通知用人單位的同時單方解除勞動合同。黃某某向天津皇冠公司寄送了解除勞動合同通知與該公司解除勞動關系，通知到達該公司同時雙方勞動關系解除。天津皇冠公司當庭表示已經收到黃某某寄送的解除勞動合同通知，但認為雙方勞動關系尚存續，無法律依據，本院不予采信。《中華人民共和國勞動合同法》規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的、未及時足額支付勞動報酬的勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。天津皇冠公司確存在一定期間內未給黃某某繳納社會保險的情形，黃某某因此提出與天津皇冠公司解除勞動關系，該公司應向黃某某支付經濟補償。

【律師評析】

天津勞動律師：用人單位存在《勞動合同法》第38條規定的任一種情形的，勞動者可以單方解除勞動合同，而且用人單位還需要向勞動者支付解除勞動合同的經濟補償。第38條規定的情形包括：

1.用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件；

2.用人單位未及時足額支付勞動報酬；

3.用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費；

4.用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益；

5.因用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效；

6.因用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利，致使勞動合同無效；

7.由于用人單位原因致使勞動合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效；

8.用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動；

9.用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全；

10.法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

本案中，由于天津皇冠公司存在上述第3種即“未依法為勞動者繳納社會保險費”的情形，因此，根據《勞動合同法》第46條的規定，黃某某以此為由解除勞動合同的，天津皇冠公司需要向黃某某支付解除勞動合同的經濟補償。

此外，有兩個問題需要格外注意：

1.由于用人單位存在《勞動合同法》第38條規定的違法行為，勞動者因此被迫辭職的，一定要明示被迫辭職的理由，比如在辭職信或者解除勞動合同通知書中注明辭職的具體原因是由于用人單位未依法繳納社會保險費，否則，即使用人單位確實存在相應的違法行為，勞動者要求用人單位支付經濟補償的請求也無法得到勞動仲裁委或者法院的支持。

2.根據天津市高級人民法院《天津法院勞動爭議案件審理指南》第27條的規定，如果是社會保險費繳費基數不符合法律規定的情形，是否屬于“未依法繳納社會保險費”應當根據社會保險征繳部門或者勞動監察部門出具的限期補繳通知書或者限期整改指令書等證據進行認定。也就是說，在這種情況下勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由解除勞動合同的，應當提供上述有關部門出具的文書予以證明；如果勞動者不能提供的，則不能認定用人單位存在“未依法繳納社會保險費”的違法行為，相應地，勞動者要求支付經濟補償的請求也就無法得到支持。

·經濟補償的支付標準

根據《勞動合同法》第47條的規定，解除或者終止勞動合同的經濟補償，根據勞動者在本單位工作的年限，按照每工作滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資。

其中，“月工資”是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，按照應得工資計算。如果月工資高于天津市上年度職工月平均工資三倍的，支付經濟補償的標準按天津市職工月平均工資三倍的數額支付，且支付經濟補償的年限最高不超過十二年。