吳某與深圳市地鐵集團有限公司勞動爭議案

——用人單位競爭性用工管理權正當行使界定

關鍵詞  競爭上崗 末位淘汰 用工自主權 正當行使

裁判要點

用人單位推行的競爭性考核選拔能夠證明勞動者“不能勝任工作”且調崗合理，勞動者主張違法調崗，不予支持。

相關法條

《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（二）項

《中華人民共和國就業促進法》第八條

《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》第二十六條

案件索引

一審：廣東省深圳市福田區人民法院（2018）粵0304民初32566號民事判決（2018年11月9日）

二審：廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民終4498號民事判決（2019年9月30日）

基本案情

上訴人（原審原告）：吳某

被上訴人（原審地鐵集團）：深圳市地鐵集團有限公司（以下簡稱為地鐵集團）

吳某訴稱，其于1992年調入深圳，1993年調到深圳地鐵建設領導小組辦公室（1998轉制為地鐵集團），于2006年1月1日簽訂無固定期限勞動合同，約定崗位為“部門副經理”，2006年11月參加中層管理人員競聘上崗失敗，被降為主管，工資亦大幅降低。2017年5月到齡退休，但地鐵集團不配合辦理退休手續，導致無法享受養老待遇。吳某遂申請勞動仲裁，主張：地鐵集團2006年11月實施的競爭上崗及對其調崗降薪違反勞動法律，應按吳某2006年度月均工資標準補足2007年1月至2017年6月期間工資差額1013195元及加付25%經濟補償金253298.75元并補足社保；以企業職工身份為吳某辦理退休并賠償養老金損失；支付2017年7月至2017年11月期間勞動報酬116678.34元及經濟補償金29169.58元、2016年和2017年未休年休假工資差額45181.76元、2017年年終獎75293.39元、違法終止勞動合同賠償金707546.52元、解除勞動合同經濟補償511005.19元、2010年簽訂服務期協議期間未履行正常工資增長導致的損失189221.52元、律師費5000元等。仲裁裁決：地鐵集團支付吳某2016至2017年未休年休假工資差額23352.18元、律師費47.65元，并根據社保管理部門要求，配合完成養老保險待遇申請（吳某亦有義務配合完成相關申請工作），駁回其他仲裁請求。吳某不服裁決提起民事訴訟，訴訟請求與仲裁請求基本相同。

地鐵集團抗辯主張：其根據市國資委規定于2006年9月制定三項制度改革實施方案，確定中層干部實行競聘上崗、以崗定薪、崗變薪變的選聘和管理原則。吳某參加了2006年11月中層管理人員競爭上崗，但未競聘成功，地鐵集團遂從2007年1月起將其調至規劃總體部（享受主管待遇）。地鐵集團調崗調薪符合勞動合同約定，且調崗調薪已實際履行多年；雙方勞動合同因吳某達到退休年齡而合法終止，地鐵集團無需支付終止勞動合同賠償金和解除勞動合同經濟補償；吳某拒絕辦理退休手續應自行承擔養老金損失；雙方并未簽訂服務期協議，吳某主張正常工資增長損失于法無據；吳某訴請2017年度年終獎無事實依據；地鐵集團已支付吳某未休年休假工資差額。

法院經審理查明：吳某于1993年3月入職深圳鐵路系統，1999年6月與地鐵集團簽訂勞動合同，2006年1月1日簽訂無固定期限勞動合同，約定崗位“部門副經理”。地鐵集團根據市國資委規定于2006年9月制定三項制度改革實施方案，確定中層干部實行競聘上崗、以崗定薪、崗變薪變的選聘和管理原則。吳某參加了2006年11月中層管理人員競聘上崗，但未競聘成功，地鐵集團遂從2007年1月起將其調至規劃總體部主管崗位工作（享受主管待遇）。吳某提交的《國企全員競爭上崗中違規違紀歷史遺留問題的投訴》載明吳某在2009年、2012年亦參加了中層管理崗位競聘活動但均失敗以及吳某對相關競聘投訴等內容。

地鐵集團已正常為吳某辦理了養老保險。2015年6月地鐵集團經征得吳某同意在其社保繳交基數中扣減季度績效工資。吳某2017年5月達到法定退休年齡，但拒絕辦理退休手續，要求必須進行結算，所欠款項應在退休或終止勞動合同通知中列明。吳某認可地鐵集團于2017年6月發出郵件，提醒其2017年6月15日前去社保部門辦理退休手續。

地鐵集團發放吳某工資至2017年6月。吳某主張其從2017年7月至11月仍在上班。地鐵集團主張其于2017年5月向吳某發出《辦理退休通知書》，吳某拒絕簽收。地鐵集團又于2017年6月1日、2017年6月2日、2017年9月11日多次告知吳某雙方勞動合同終止以及要求吳某辦理退休手續。地鐵集團從2017年6月初停止安排吳某工作。2017年11月基于勞動監察部門要求再次向吳某出具《關于終止勞動合同的通知書》，該通知書中亦明確載明地鐵集團在2017年5月向吳某送達辦理退休手續及終止勞動合同通知的事實。根據地鐵集團提交的EMS郵政快遞詳情單及投遞簽收查詢顯示，地鐵集團于2017年9月向吳某郵寄了“再次提醒辦理退休通知書”、“養老待遇保險申請表”。根據地鐵集團送達的《關于再次提醒辦理退休手續的通知》記載，地鐵集團先后于2017年5月23日和2017年6月1日以直接送達和OA郵件方式向吳某發送了“辦理退休手續溫馨提示”，但吳某仍未辦理。由于吳某拒絕在《深圳市參保人員按月領取社會養老待遇申請表》上簽名，導致退休手續延誤辦理，地鐵集團一并寄交《深圳市參保人員按月領取社會養老待遇申請表》，要求吳某填表后自行前往社保部門辦理退休手續，也可以簽名后委托地鐵集團代為辦理，如需要委托地鐵集團辦理，請簽名后于2017年9月12日前交地鐵集團人力資源部。若繼續拖延，將影響退休待遇，地鐵集團依法不需承擔法律責任。

根據地鐵集團確認的吳某提交的工資發放銀行流水，地鐵集團于2016年2月3日發放一筆“35982.6元”的款項，于2017年1月20日發放一筆“24135元”的款項，吳某主張系地鐵集團發放的年終獎，而且從2012年至2015年亦同樣存在年終獎發放事實。

吳某認可已經辦理完畢退休手續，從2018年4月開始領取養老金。

裁判結果

廣東省深圳市福田區人民法院作出（2018）粵0304民初32566號民事判決：一、地鐵集團于判決生效之日起十日內支付吳某2016年及2017年未休年休假工資23352.18元；二、地鐵集團應根據社會保險管理部門要求，配合吳某完成養老保險待遇申請（吳某亦有義務配合地鐵集團完成相關申請工作）；三、駁回吳某的其他訴訟請求。案件受理費5元，由地鐵集團負擔。

宣判后，吳某提出上訴。廣東省深圳市中級人民法院作出（2019）粵03民終4498號民事判決：一、維持廣東省深圳市福田區人民法院（2018）粵0304民初32566號民事判決第一項；二、撤銷廣東省深圳市福田區人民法院（2018）粵0304民初32566號民事判決第二項、第三項；三、地鐵集團于本判決生效之日起十日內支付吳某律師費47.65元；四、地鐵集團于本判決生效之日起十日內支付吳某2017年1月至6月期間的年終獎12067.5元；五、駁回吳某其他訴訟請求。本案一審受理費5元、二審受理費10元，由地鐵集團負擔。

裁判理由

法院生效裁判認為：根據雙方訴辯意見，本案二審主要爭議焦點有：1.地鐵集團應否支付吳某2007年1月至2017年6月期間的勞動報酬差額1013195元及25%的經濟補償金253298.75元；2.地鐵集團應否支付吳某違法終止勞動合同賠償金707546.52元和解除勞動合同經濟補償511005.19元；3.地鐵集團應否支付吳某2017年7月至2017年11月的勞動報酬116678.34元及25%的經濟補償金29169.58元；4.地鐵集團應否支付吳某2017年度年終獎75293.39元；5.地鐵集團應支付吳某2016、2017年度未休年休假工資差額的具體金額；6.地鐵集團應否支付吳某服務期協議期間未履行正常工資增長的損失189221.52元;7.地鐵集團應否承擔吳某養老金損失賠償120582元。

關于焦點1，即地鐵集團應否支付吳某2007年1月至2017年6月期間的勞動報酬差額1013195元及25%的經濟補償金253298.75元問題，綜合吳某在仲裁、一審和二審相關主張，其要求地鐵集團按照其2006年度實際月平均工資25928.51元標準補足十年來勞動報酬差額的主要理由有：1.地鐵集團不能證明其在2006年底實施競爭上崗系基于生產經營需要，而且剝奪了吳某實質性競爭機會，導致吳某競崗失敗，地鐵集團根據競爭上崗結果對吳某進行調崗降薪具有侮辱性和懲罰性。2.地鐵集團《勞動合同管理辦法》（深地鐵人[2005]418號）第十四條因約定用人單位單方調崗降薪權利違反了勞動法律規定，應屬無效條款。地鐵集團與吳某于2006年1月1日簽署的勞動合同第十四條第（二）項據此約定的用人單位單方調崗降薪權，同樣屬于無效條款。3.吳某被調崗降薪后拒絕簽署書面崗位變更協議，并不斷通過信訪、投訴等方式向地鐵集團及相關部門反應問題，故不能依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條關于“變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持”的規定，認定吳某與地鐵集團在實際履行勞動合同時已就調崗降薪達成合意。對本項爭議焦點，地鐵集團抗辯主張其系根據深圳市國資委的相關規定于2006年9月制定三項制度改革實施方案，確定中層干部實行競聘上崗、以崗定薪、崗變薪變的選聘和管理原則。吳某參加了2006年11月地鐵集團組織的競爭上崗活動，但未競聘成功，地鐵集團遂從2007年1月起將吳某安排至規劃總體部主管崗位工作（享受主管待遇）。地鐵集團對吳某調崗調薪符合勞動合同約定，且雙方就吳某崗位調整和薪酬變更已實際履行多年，地鐵集團對吳某調崗調薪具有合法性。

就本項爭議焦點，法院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（二項）規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。根據該法律條文規定精神，勞動者不能勝任現有崗位之時，用人單位可以無需經過雙方協商一致單方調整勞動者工作崗位。本案中，地鐵集團與吳某就本項爭議焦點的分歧點是地鐵集團于2006年11月推行的中層管理人員競聘上崗措施及根據競聘結果調整吳某的工作崗位和薪酬是否合法合理。如果合法合理則是屬于企業用工自主權的正當行使，應得到支持，反之則反。從人力資源管理的角度上看，競爭上崗是按照“公開、平等、競爭、擇優”原則，讓符合特定崗位基本競聘條件的競爭者經過同樣程序和標準的考察和考核，從中選出綜合表現最好、最適崗的員工的企業人力資源管理制度。競爭上崗的制度價值是為了建立一項公平競爭、擇優汰劣、能上能下的企業用人機制，對于激勵高素質的員工更好為企業生產經營發展服務，提高企業市場競爭力具有積極作用。但，由于競爭上崗的結果往往會影響勞動者的相關待遇，而且競爭上崗的主動權和決定權掌握在用人單位，故對于用人單位實行的競爭上崗引發的勞動爭議應根據實際情況予以區分對待，對于程序規范、結果公正的競爭上崗應予以支持，但對于用人單位以競爭上崗方式對勞動者實行懲罰性、侮辱性調崗降薪的行為則應予以否定和制止。

吳某為證明其本項主張提交了《勞動合同》、《勞動合同補充協議》、《國企全員競爭上崗中違規違紀歷史遺留問題的投訴》、銀行流水等證據。其中，《勞動合同》約定吳某崗位為部門副經理，合同簽訂日期為2006年1月1日；《勞動合同補充協議》對吳某的工作年限及勞動合同期滿或約定勞動合同終止條件導致勞動合同終止時可以獲得經濟補償標準等進行了約定，簽訂時間為2006年12月；《國企全員競爭上崗中違規違紀歷史遺留問題的投訴》記載了吳某在2006年年底、2009年及2012年先后三次參加地鐵集團組織的崗位競聘活動及吳某對相關競聘情況的投訴等內容。地鐵集團對《勞動合同》、《勞動合同補充協議》、工資支付的銀行流水證據予以確認，但稱《勞動合同補充協議》系雙方關于解除勞動合同補償標準方面的變更，并無否定對吳某調崗調薪的意思。

地鐵集團就本項抗辯提交了《關于印發〈深圳地鐵有限公司深化勞動人事分配制度改革工作總體方案>的通知》、《關于印發<深圳市地鐵有限公司中層管理人員競聘上崗工作方案〉的通知》、《關于印發〈深圳市地鐵有限公司全員競聘上崗落聘人員安置暫行規定〉的通知》、《關于印發〈深圳市地鐵有限公司總部員工雙向選擇上崗實施方案〉的通知》、《關于公司中層管理人員競聘上崗報名的通知》和《報名登記表》、《深圳市地鐵有限公司中層管理崗位競聘候選人民主推薦得票統計表》、《關于公布公司中層競聘上崗民主推薦結果的通知》、《關于第一輪未入崗原中層管理人員工作安排通知》、《中層副職競聘上崗面試考官評價表》等證據，吳某對地鐵集團提交的前述證據均不予確認。

法院綜合分析吳某和地鐵集團提交的相關證據，并根據相關勞動法律，就本項爭議焦點分析認定如下：

其一，地鐵集團2006年11月推行中層干部競聘上崗符合當時國有企業人事制度改革要求和企業生產經營發展需要。地鐵集團提交的《關于印發〈深圳地鐵有限公司深化勞動人事分配制度改革工作總體方案>的通知》、《關于印發<深圳市地鐵有限公司中層管理人員競聘上崗工作方案〉的通知》規范載明發文機關、發文字號（包含發文機關代字、年份和序號）、上行文簽發人、公文標題、主送機關、公文正文、成文日期、印章、附注、版記部分（主題詞、印發機關和印發日期），吳某雖不予認可，但并未舉證反駁，故應采信該兩份證據的真實性。根據該兩份證據，地鐵集團系根據市國資委《關于印發<關于進一步規范市屬國有企業勞動關系的意見>的通知》（深國資委﹝2006﹞358號）和《關于市屬國有企業做好深化勞動人事分配制度改革工作的通知》（深國資委﹝2006﹞359號）的精神推行中層管理人員競聘上崗改革，而且從改革目的來看，地鐵集團推行中層管理人員競聘上崗系為了規范公司組織架構和崗位設置，建立和完善公開平等、競爭擇優、能上能下、優勝劣汰的用人機制，建立“以崗定薪、崗變薪變”市場化薪酬機制和績效考核體系，以提高企業核心骨干素質和提高企業核心競爭力。結合當時明確提出要加快干部制度改革步伐，尤其要在干部能上能下方面取得明確進展的中央政策要求，地鐵集團此次推行中層管理人員全員競聘上崗人事改革具有政策支持且符合企業經營管理發展需求。

其二，地鐵集團2006年11月推行的中層干部競聘上崗方案從設定程序來看符合勞動法律相關規定。從地鐵集團上述兩份改革文件具體內容來看，《關于印發〈深圳地鐵有限公司深化勞動人事分配制度改革工作總體方案>的通知》設立了組織改革領導機構，明確了改革準備階段、實施階段、總結階段的主要工作內容和安排，擬定了細化的工作進度安排；《關于印發<深圳市地鐵有限公司中層管理人員競聘上崗工作方案〉的通知》明確制定了中層管理人員競聘上崗工作的基本原則、組織領導、工作順序、管理崗位、資格條件、競聘程序、時間安排、競聘上崗申訴、紀律監督等內容。由此可見，地鐵集團為此次中層管理人員競聘上崗設定完善的考核、選拔程序和申訴、監督程序，通過公開、公平、民主、競爭、擇優的競聘上崗可以對勞動者的工作能力和適崗性進行客觀考核和評價，地鐵集團根據競聘結果將勞動者調整到工作能力與權責相當的崗位，符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（二）項的立法精神。

其三，吳某并未提交證據證明地鐵集團2006年11月中層管理人員競聘上崗實際推行程序和相關工作存在違法違規行為。地鐵集團為了證明其競聘上崗實際推行程序合乎規范，提交了《關于公司中層管理人員競聘上崗報名的通知》和《報名登記表》、《關于公示中層管理崗位競聘人員基本情況的通知》、《中層管理崗位競聘候選人民主推薦得票統計表》，吳某對上述證據不予認可，但未能提交相反證據予以反駁或推翻，且考慮到地鐵集團作為大型國企，其競聘上崗工作具有規范的組織程序、選拔程序和監督程序予以保障，且上述證據包含所有參與者的競聘情況，故法院采信地鐵集團上述證據及相應主張，認定地鐵集團實際推行中層管理人員競聘上崗時并不存在違法違規行為。

其四，吳某并未提交證據證明地鐵集團此次推行中層干部競聘上崗存在限制吳某公平競爭的行為。吳某主張地鐵集團在其報名參加競聘上崗后要求其退出原管理職位，限制了其公平參與競爭。地鐵集團否認曾要求包括吳某在內的所有原中層管理人員在正式競聘前退出原管理崗位。由于競爭上崗制度的程序是通過用人單位單方規定競爭上崗的人員范圍，參與競爭上崗的員工將原有崗位讓出，在平等的前提下，采取考試、考核、考評等一系列步驟，讓競聘者重新競爭其自身原有崗位或其他員工讓出的崗位。根據地鐵集團《關于印發<深圳市地鐵有限公司中層管理人員競聘上崗工作方案〉的通知》規定，地鐵集團此次推行全員競聘上崗，即將公司中層管理崗位48個（16正32副），除為了公司發展需要暫時空出7個中層管理崗位（2正5副）以外，其余41個崗位均重新競聘上崗，亦即地鐵集團其他原有中層管理人員均與吳某一樣在參與競聘時理論上需退出原有管理崗位。吳某亦未能提交證據證明地鐵集團存在其他限制其公平參與競爭的行為，故法院對吳某主張地鐵集團限制其參與實質競爭不予采納。

其五，本案現有證據證明地鐵集團根據競聘結果調整吳某崗位并不具有針對性、懲罰性和侮辱性。地鐵集團提交的《中層管理崗位競聘候選人民主推薦得票統計表》系對包括吳某在內的所有競聘人員民主推薦得票的情況統計，地鐵集團提交的《關于公示第一輪未入崗原中層管理人員工作安排通知》亦系根據民主推薦得票情況對包括吳某在內的所有第一輪未入崗原中層管理人員的工作調整安排，吳某雖不認可上述證據真實性，但未能提交反駁證據，故法院對上述證據予以采信。根據民主推薦得票統計情況來看，吳某的民主推薦得票并不理想，地鐵集團將吳某列入第一輪未入崗原中層管理人員名單具有事實依據，而且與吳某一起需要調整工作崗位的未入崗原中層管理人員多達16人，故法院對吳某主張地鐵集團對其進行針對性、懲罰性和侮辱性調崗不予支持。

其六，針對吳某主張地鐵集團《勞動合同管理辦法》（深地鐵人[2005]418號）第十四條規定以及雙方于2006年1月1日簽署的勞動合同第十四條第（二）項約定的用人單位單方調崗降薪權系無效約定的問題。地鐵集團（甲方）與吳某（乙方）于2006年1月1日簽署的勞動合同第十四第（二）約定：“本合同期內，甲乙雙方可以根據《勞動合同管理辦法》（深地鐵人[2005]418號）第十四條規定調整乙方工作崗位并相應調整薪酬待遇，并按規定變更勞動合同。如乙方不同意調整，甲方可以解除乙方勞動合同，依法進行補償。”地鐵集團制定的《勞動合同管理辦法》（深地鐵人[2005]418號）第十四條第一款第3項規定，因公司經營發展需要，通過競業上崗等方式對員工進行崗位調整，員工不服的，公司可以解除員工的勞動合同，但提前30天通知員工本人。法院認為，上述規章制度規定和勞動合同約定僅從字面來看，并不能判斷屬于無效約定，而應根據用人單位實際適用時是否具有認定勞動者不能勝任工作的充分事實依據來進行判斷。如果用人單位具有充分的認定勞動者不能勝任現有工作崗位的證據，根據前述《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（二）項規定，用人單位單方合理合法地調整工作崗位權利應受到保護。基于前述分析，地鐵集團推行的競聘上崗具有規范的組織程序、選拔程序和監督程序予以保障，從競聘考核結果來看，吳某確實存在民主推薦不理想，地鐵集團據此認定吳某不勝任中層管理崗位具有事實依據，故法院認定地鐵集團根據競聘上崗結果調整吳某工作崗位并無不當，對吳某相應上訴主張不予支持。

其七，關于地鐵集團在調整吳某崗位后能否根據崗位相應調整薪酬問題。根據前述分析，地鐵集團根據統一組織的中層管理人員競聘上崗結果調整吳某工作崗位合乎規范，且不具有針對性、懲罰性和侮辱性，地鐵集團根據競聘結果將吳某調整到與其工作能力相當的崗位符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（二）項的立法精神。而且，崗隨薪變是合理的勞動與報酬之間的對價關系，因此地鐵集團根據調整后的崗位相應調整吳某薪酬待遇并無不當。

綜上，企業作為市場主體，自主性、獨立性、能動性應系其存在于市場的現實需求，企業的合法正當的經營自主權和用工自主權應予以尊重和保護。我國現行的勞動法律雖然強調對勞動者適當傾斜保護，但亦強調依法保護勞動者合法權益和維護用人單位生存發展并重原則。本案中，地鐵集團于2006年11月推行的中層管理人員競聘上崗措施及根據競聘結果調整吳某的工作崗位和薪酬并無違法違規之處，原審認定屬于地鐵集團經營自主權和用工自主權的正當行使并無不當，法院予以維持。吳某訴請地鐵集團應按照其2006年度實際月平均工資25928.51元標準補發2007年1月至2017年6月期間的勞動報酬差額1013195元理由不能成立，法院不予支持。吳某訴請的25%的經濟補償金253298.75元，因其請求的工資差額未獲支持，另根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，經勞動行政部門責令仍不支付的，用人單位應承擔應付金額50%以上100%以下的賠償金，該懲罰性規定與此前《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條規定的加付25%的經濟補償金不相一致，根據新法優于舊法、高位階法律優于低位階規章的法律適用原則，吳某該請求無法律和事實依據，法院不予支持。

關于焦點2，即地鐵集團應否支付吳某違法終止勞動合同賠償金707546.52元和解除勞動合同經濟補償511005.19元問題。綜合吳某在仲裁、一審和二審的相關主張，其要求地鐵集團支付終止勞動合同賠償金和解除勞動合同經濟補償的主要理由系地鐵集團在其未享受養老保險待遇情況下于2017年11 月15日發出《關于終止勞動合同的通知書》，違法終止雙方勞動合同。地鐵集團抗辯主張其已于2017年5月25日向吳某發出《辦理退休通知書》，吳某拒絕簽收。地鐵集團又于2017年6月1日、2017年6月2日、2017年9月11日多次告知吳某雙方勞動合同終止，后地鐵集團基于勞動監察部門要求于2017年11 月15日向吳某再次出具《關于終止勞動合同的通知書》。吳某入職后地鐵集團就為其辦理了社會養老保險，吳某達到退休年齡后，只要到社保部門申請辦理退休手續即可享受養老待遇。因此，雙方勞動關系因吳某達到退休年齡而合法終止。

對此爭議焦點，法院分析認為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（二）項規定“享受基本養老保險待遇”作為勞動合同終止的情形之一，同時該條第（六）項明確規定“法律、行政法規規定的其他情形”亦屬勞動合同合法終止情形。根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。作為行政法規的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》有關“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規定應屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（六）項規定的“法律、行政法規規定的其他情形”規定的勞動合同依法終止情形。根據上述相關法律法規規定，勞動者達到法定退休年齡，不管有無享受養老保險待遇，用人單位均可依法終止雙方勞動關系。本案中，吳某于2017年5月4日達到《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條第（一）項規定的我國職工法定退休年齡，地鐵集團據此終止與吳某勞動合同并無不妥。吳某主張地鐵集團違法終止勞動合同，要求地鐵集團支付違法終止勞動合同賠償金的請求，于法無據，法院不予支持。同時，勞動合同因吳某達到退休年齡而終止，并不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規定的用人單位應向勞動者支付經濟補償的法定情形，吳某要求地鐵集團支付解除勞動合同經濟補償請求，亦無法律依據。而且，違法解除（或終止）勞動合同賠償金和解除（或終止）勞動合同經濟補償均屬于勞動合同解除（或終止）用人單位對勞動者賠償（或補償）的經濟性款項，勞動者只能依解除原因選擇其中一項，不可同時主張賠償金和經濟補償兩項，故法院對吳某要求地鐵集團支付解除勞動合同經濟補償不予支持。

關于焦點3，即地鐵集團應否支付吳某2017年7月至2017年11月期間的勞動報酬116678.34元及25%的經濟補償金29169.58元問題。吳某主張其從2017年7月至2017年11月一直在上班，地鐵集團直至2017年11 月15日才向其發出《關于終止勞動合同的通知書》，故地鐵集團應向其支付上述期間的報酬，而且地鐵集團未依法足額繳納相關社會保險，也拒絕配合吳某辦理相關養老保險申請手續，導致吳某長時間未能享受養老保險待遇，故雙方勞動關系應延續至吳某開始依法享受養老保險待遇時止。地鐵集團抗辯主張其已于2017年5月25日向吳某發出《辦理退休通知書》，吳某拒絕簽收。地鐵集團又于2017年6月1日、2017年6月2日、2017年9月11日多次告知吳某雙方勞動合同終止以及要求吳某辦理退休手續。地鐵集團從2017年6月初就停止向吳某安排工作。由于吳某向勞動監察部門投訴，地鐵集團遂基于勞動監察部門的要求于2017年11 月15日再次向吳某出具《關于終止勞動合同的通知書》，但該通知書中亦明確載明地鐵集團在2017年5月向吳某送達辦理退休手續及終止勞動合同通知的事實。

對此爭議焦點，法院分析認為，吳某已于2017年5月4日達到法定退休年齡，根據前述分析以及廣東地區統一的裁判標準，吳某與地鐵集團自吳某達到法定退休年齡之后，雙方之間如果繼續延續用工關系則應按勞務關系處理。為了避免當事人訴累，雙方勞動合同關系終止后建立勞務關系期間的勞務報酬可在勞動爭議審理程序中一并予以處理。本案中，吳某為證明其在2017年7月之后仍繼續上班，提交了2017年7月26日《請休8月補休2006年部分未休年休假——請假審批意見》照片、反映未履行內部流程擅自關閉OA考勤、門禁功能問題錄音文件，地鐵集團對該兩份證據證明目的均不予認可，質證認為該兩份證據反而能證明地鐵集團已經告知吳某已經達到退休年齡并停止對其工作安排的事實。地鐵集團上述質證意見符合證據內容說明的情況，法院予以認可。吳某即便存在堅持去單位的事實，亦不足以證明吳某繼續為地鐵集團提供勞務服務。而且，根據吳某仲裁和訴訟相關資料，其認可地鐵集團曾要求其盡快辦理退休手續，認可其要求地鐵集團按照規定辦理結算手續，雙方所欠對方的款項應在勞動合同終止通知中列明但遭拒的事實，在此情況下，吳某主張其繼續為地鐵集團提供勞務，與常理不符，法院對吳某相關主張不予認可。針對吳某主張因地鐵集團原因導致其長時間未能享受養老保險待遇，雙方勞動關系應延續至其開始享受養老保險待遇時止，地鐵集團應繼續向其支付勞動報酬問題。基于前述分析，吳某與地鐵集團勞動合同關系自吳某達到退休年齡時終止，地鐵集團只有在吳某繼續提供勞務服務情況下才需支付相應勞務報酬作為對價。吳某上述主張于法無據，法院不予支持。法院對吳某上訴請求地鐵集團支付其2017年7月至2017年11月期間的報酬及加付25%的經濟補償金不予支持。

關于焦點4，即地鐵集團應否支付吳某2017年度年終獎75293.39元問題。吳某主張地鐵集團過往存在發放年終獎的事實和慣例，在2012年至2016年存在發放年終獎的銀行流水記錄。地鐵集團抗辯主張自2012年之后未再發放年終獎，地鐵集團亦不存在發放年終獎的管理規章制度。對此，法院認為，根據吳某提交的、地鐵集團確認真實性的工資發放銀行流水，地鐵集團確實于2016年2月3日發放一筆“35982.6元”的款項，于2017年1月20日發放一筆“24135元”的款項，吳某主張上述款項分別為2015年度和2016年度的年終獎，地鐵集團主張上述款項系地鐵集團公司根據經營效益發放的一次性獎金。由于地鐵集團未提交證據證明其上述主張，法院采信吳某相關主張，認定地鐵集團存在發放年終獎的慣例，并根據2016年年終獎發放金額酌情對吳某該項請求予以支持。根據《深圳市員工工資支付條例》第十四條第二款規定，勞動關系解除或終止時，員工年終獎等支付周期未滿的工資，按照員工實際工作時間折算計發。根據吳某的工資發放記錄，地鐵集團發放的最后一筆工資為2017年6月份工資。地鐵集團雖主張自2017年6月1日起未再安排吳某工作，2017年6月發放的工資是地鐵集團按照慣例在員工退休的次月多發放員工一個月工資（地鐵集團在勞動監察部門調查詢問時主張）補貼以及系未休年休假工資差額補償（地鐵集團在本案仲裁時主張），由于地鐵集團前后陳述不一致，且未提交有效證據予以證明，故法院對地鐵集團關于吳某最后工作時間的主張不予采納。根據前述焦點3的分析，法院認定吳某在地鐵集團最后工作時間為2017年6月底。據此，地鐵集團應向吳某支付2017年年終獎12067.5元（24135元×0.5）。一審就此問題處理有誤，法院予以糾正。

關于焦點5，即地鐵集團應支付吳某2016年和2017年未休年休假工資差額的具體金額問題。《職工帶薪年休假條例》第三條規定，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天；《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十二條規定，用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當年度未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休的年休假天數并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。前款規定的折算方法為：（當年度在本單位已過日歷天數÷365天）×職工本人全年應當享受的年休假天數-當年度已安排年休假天數。根據上述相關規定，吳某2016年可享受年休假15天；2017年可享受年休假為5天【吳某達到法定退休年齡后不再享受年休假待遇，2017年其可享年休假天數5.1（124天÷365天×15天），不足一天的不予計算】。地鐵集團和吳某均確認吳某2016年和2017年已休年休假5天，故吳某2016年和2017年未休年休假天數為15天（15天 +5天-5天）。根據《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十一條第一款、第二款規定，計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計算天數（21.75天）進行折算。月工資是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資。一審法院根據雙方提交的工資統計表及吳某提交的銀行流水核算的吳某未休年休假工資差額，吳某未能提交有效證據予以反駁或推翻，法院予以維持。吳某訴請更多的未休年休假工資差額缺乏事實依據，法院不予支持。

關于焦點6，即地鐵集團應否支付吳某服務期協議期間未履行正常工資增長的損失189221.52元的問題。吳某主張其于2010年出國考察前，按照地鐵集團的要求與公司簽署了五年期的服務期協議，但地鐵集團未向其交付服務期協議文本，并在其考察回國后，利用服務期協議的限制，逐年降低其勞動報酬。吳某遂要求地鐵集團向其交付服務期協議文本并按照《中華人民共和國勞動合同法》第二十二條第三款關于“用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬”的規定向其支付五年服務期期間未能履行正常工資增長的損失189221.52元。地鐵集團抗辯主張雙方之間未簽署服務期協議，且每個企業的工資增長是根據企業自身經營情況而定，而不是依據社會平均工資增長率來決定是否增長，吳某該項請求無事實和法律依據。對此爭議焦點，法院認為，其一，吳某未就其與地鐵集團之間曾簽署過服務期協議提交任何證據，在地鐵集團否認雙方曾簽署服務期協議的情況下，吳某有關要求地鐵集團交付服務期協議文本以及雙方之間存在服務期約定的主張缺乏事實依據；其二，吳某并未提交證據證明地鐵集團利用服務期約定限制其正常工資調整或降低其工資標準，吳某有關地鐵集團利用服務期的限制，限制其正常工資調整或降低其工資標準的主張無事實依據；其三，根據《中華人民共和國勞動法》第四十七條規定，用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。現行勞動法律并未規定用人單位必須按照社會平均工資增長率調整員工工資水平。綜上，吳某上訴主張地鐵集團應向其交付服務期協議文本并支付服務期協議期間未履行正常工資增長的損失189221.52元，缺乏事實依據和法律依據，法院不予支持。

關于焦點7，即地鐵集團應否支付吳某養老金損失賠償120582元的問題。綜合吳某在仲裁、一審和二審的相關主張，其要求地鐵集團支付吳某養老金損失賠償的主要理由：1.吳某達到法定退休年齡后，地鐵集團未依法及時為其辦理退休手續，拒絕提供相關檔案資料和履行加蓋公章的相關手續，致使其無法以單位職工身份辦理養老金申請手續；2.地鐵集團存在降低吳某社保繳交基數以及2017年6月起未再為其繳交社保費用等未依法繳納社保費用的行為，導致吳某無法辦理養老金申請手續。地鐵集團抗辯主張：1.地鐵集團于2017年5月向吳某送達辦理退休通知書，吳某拒絕簽收；2017年6月地鐵集團再次以郵件形式通知吳某辦理退休手續，但吳某仍拒絕辦理；地鐵集團于2017年9月向吳某住所地郵寄送達辦理退休和終止勞動合同的通知。地鐵集團已履行了相關告知和催促義務，吳某未能及時辦理退休手續和享受養老待遇責任在于其自身，應由其自行承擔。2.地鐵集團于2015年6月向員工征求調整社保繳交基數的意見，吳某選擇取消原繳交基數中的季度績效工資的方案，即社保繳交基數調整為“員工每月的崗位工資、年工工資、誤餐費補貼、通訊費補貼、車改補貼之和”，地鐵集團按照吳某選擇的意見為其繳納社保，地鐵集團不存在單方降低其社保繳交基數行為；3.按照現行辦理退休手續流程規定，員工達到退休年齡當月自行到單位人事部門取出檔案，然后帶著身份證和相關證件自行到社保部門下載退休待遇審核表并辦理退休手續。吳某因其自身原因遲延辦理退休手續導致養老金損失應由其自行承擔全部責任。

對此爭議焦點，法院結合雙方有效證據及相關法律規定，分析認定如下：

其一，針對吳某主張地鐵集團未依法及時為其辦理以及拒絕配合辦理退休手續問題，1.根據吳某在本案一審庭審（2018年10月22日）筆錄記載，吳某陳述其要求地鐵集團按照規定進行結算，應將雙方各欠對方的款項在辦理退休或者終止勞動合同的通知書中列明，但是地鐵集團予以拒絕。地鐵集團于2017年6月向吳某發出“退休手續辦理溫馨提示”郵件，提醒其于2017年6月15日前去辦理退休手續，但是地鐵集團沒有按照管理規定在通知書中列明有無經濟補償、公司有無違法以及年終獎、年休假問題如何解決等情況，吳某認為上述情況在通知書中列明才能啟動退休申請手續。從吳某上述陳述來看，地鐵集團確實在吳某達到退休年齡后通知其盡快辦理退休手續。2.根據地鐵集團提交的EMS郵政快遞詳情單及投遞簽收查詢顯示，地鐵集團于2017年9月向吳某郵寄了“再次提醒辦理退休通知書”、“養老待遇保險申請表”，吳某雖否認上述證據真實性，但未提交證據證明其未收到該快遞郵件或其收取的郵件并非地鐵集團所主張的郵件內容，故法院對地鐵集團主張其已多次向吳某催促辦理退休予以采信。根據地鐵集團送達的《關于再次提醒辦理退休手續的通知》記載，地鐵集團先后于2017年5月23日和2017年6月1日以直接送達和OA郵件方式向吳某發送了“辦理退休手續溫馨提示”，但吳某仍未辦理。由于吳某拒絕在《深圳市參保人員按月領取社會養老待遇申請表》上簽名，導致退休手續延誤辦理，地鐵集團一并寄交《深圳市參保人員按月領取社會養老待遇申請表》，要求吳某填表后自行前往社保部門辦理退休手續，也可以簽名后委托地鐵集團代為辦理，如需要委托地鐵集團辦理，請簽名后于2017年9月12日前交地鐵集團人力資源部。若繼續拖延，將影響退休待遇，地鐵集團依法不需承擔法律責任。根據上述分析，法院對吳某主張地鐵集團未依法及時為其辦理以及拒絕配合辦理退休手續不予采納。

其二，吳某主張地鐵集團應在辦理退休和終止勞動合同通知上列明有無給予經濟補償、地鐵集團有無違法以及年終獎、年休假問題如何解決等問題，因上述爭議事項以及吳某本案主張的地鐵集團根據2006年11月中層管理人員競聘上崗結果調整其工作崗位和薪酬的糾紛，并不會影響吳某退休手續的辦理，而且針對上述糾紛，地鐵集團與吳某各執一詞，很難通過雙方協商解決，吳某想在辦理退休手續前先行解決并無實際可能，吳某可以并應該在及時辦理好退休手續后再依法另循法律途徑解決其與地鐵集團的上述紛爭，而不應以此為由拒絕辦理退休手續，故吳某以地鐵集團未及時解決雙方爭議導致其遲延享受養老待遇，地鐵集團應對其養老金損失承擔責任的理由亦不成立。

其三，根據《深圳經濟特區社會養老保險條例》關于養老保險待遇規定，同時符合下列條件的人員可以在本市申請按月領取基本養老金：一是按照國家、廣東省有關規定確定養老保險待遇領取地為本市，二是達到法定退休年齡，三是累計繳納基本養老保險費滿十五年；參保人的月基本養老金構成包括統籌養老金、個人賬戶養老金、過渡性養老金、調節金，上述費用與退休時本市上年度在崗職工月平均工資和本人指數化月平均繳費工資、個人賬戶養老金有關，與參保人退休前所在企業類型和參保人退休前的身份并無關聯，故法院對吳某關于因地鐵集團不配合其以單位職工身份辦理退休會影響其養老金待遇的主張不予采納。

其四，針對吳某主張地鐵集團存在降低吳某社保繳交基數問題，吳某主張地鐵集團在2000年左右存在未足額繳交社會保險情況，但根據吳某提交的其參保繳費明細表，其2000年左右的社保繳費基數在一段時間內是固定數額且逐年正常遞增，社保繳費基數并無異常。吳某亦未提交證據證明地鐵集團在2000年左右存在未足額繳納社保的問題，故法院對吳某上述主張不予支持。吳某主張地鐵集團在2015年8月后存在未足額繳交社保費用的情況，根據地鐵集團提交的《調整社保繳交基數征求意見表》，地鐵集團于2015年6月對調整社保繳交基數進行意見征求，吳某選擇取消原繳交基數中的季度績效工資的方案，即個人繳交基數調整為“員工每月的崗位工資、年工工資、誤餐費補貼、通訊費補貼、車改補貼之和”，地鐵集團按照吳某選擇的意見為其繳納社保。可見，地鐵集團將吳某季度績效工資不列入社保繳交基數已征得吳某同意。而且，根據深圳市人大常委會辦公廳于2015年9月29日對市人力資源和社會保障局作出的《關于適用<深圳經濟特區社會養老保險條例>第四十八條有關問題的工作答復》意見，《深圳經濟特區社會養老保險條例》第四十八條規定的作為養老保險繳費基數的“工資總額”應當理解為用人單位按月發放的勞動報酬，非按月發放的津貼、項目獎金、年終獎、季度獎等勞動報酬不計入繳費基數。故地鐵集團將吳某季度績效工資不列入社保繳交基數并不違法。吳某以地鐵集團存在未足額繳交養老保險影響其養老待遇的理由不能成立，而且，存在未足額繳交養老保險問題亦應先行辦理退休和申請退休待遇，對未足額繳交養老保險問題應另循法律途徑解決，而不應以拒絕辦理退休手續和拒絕申請養老金的方式進行對抗。

其五，針對吳某主張地鐵集團2017年6月起未再繳交社保費用問題，根據社保相關規定，勞動者達到法定退休年齡之后，用人單位不能再為勞動者繳納社保費用，吳某在2017年5月4日已達法定退休年齡，其要求地鐵集團繼續為其繳納社保費用于法無據。

基于上述分析理由，吳某上訴主張地鐵集團應承擔其未及時享受養老待遇損失法律責任的理由不能成立，法院不予支持。由于吳某確認其已辦理完退休手續，已經開始領取養老金，故法院對原審判令地鐵集團應根據社會保險管理部門的要求，配合吳某完成養老保險待遇申請（吳某亦有義務配合地鐵集團完成相關申請工作）的判項予以撤銷。

吳某和地鐵集團對于本案仲裁裁令地鐵集團支付吳某律師費47.5元未提起民事訴訟，應視為雙方認可該項仲裁裁決，原審判決主文未對此項裁決予以確認欠妥，法院予以糾正。另，吳某在上訴事實和理由部分對一審法院關于其未簽書面勞動合同二倍工資訴訟請求的處理提出異議，因吳某未明確提出要求地鐵集團向其支付未簽書面勞動合同二倍工資差額的上訴請求，而且一審法院就此問題的處理符合相關法律規定，故法院對一審相關處理意見予以確認。

案例注解

本案系因企業[1]推行中層管理人員競爭上崗后對勞動者調崗調薪而引發的勞動爭議。競爭性選拔和淘汰機制曾被廣泛推廣和采用[2]，引發不少勞資糾紛。最高法院于2013年11月8日發布18號指導案例[3]以及于2015年11月30日發布《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱為《八民會紀要》），明確對用人單位以競爭上崗、末位淘汰方式單方解除勞動合同行為予以否定[4]。此后，司法實務對企業競爭性用工管理行為呈機械、過度否定傾向。競爭性用工管理是現代企業提升市場競爭力的有效手段，屬于企業用工自主權重要組成部分，我國現行勞動立法亦有相應依據，司法不宜簡單機械否定。特別是在當前我國經濟單邊下行嚴峻形勢以及勞動爭議司法強調勞動者合法權益與用人單位用工自主權并重保護政策背景下，明晰并尊重用人單位競爭性用工管理權正當行使邊界具有重要實踐意義。

一、企業競爭性用工管理人力資源價值分析

企業競爭性用工管理是指企業為了調動員工積極性，合理調配人力資源，增加市場競爭力而通過競爭上崗[5]、末位淘汰[6]、績效考核等競爭性機制對員工實施用工管理。競爭上崗和末尾淘汰作為競爭性用工管理的正、負激勵機制，均強調以競爭和考核結果為導向，二者性質相同且相伴相生，競爭中的優勝者能獲得所競聘崗位或者獲得更高薪酬待遇，而失敗者則失去所競聘崗位的機會或者被降職、降薪乃至辭退。末位淘汰不僅包括辭退性淘汰，也包括對處于考核末位的勞動者進行培訓、調崗、降職、降薪等非解雇性措施。競爭性用工管理這種優勝劣汰、適者生存的強勢管理方法最早源于通用電氣前CEO杰克·韋爾奇提出的“活力曲線”理論，也稱強制淘汰曲線理論[7]。績效考核和末位淘汰給通用公司贏得巨大產值和市場競爭力，并逐漸被全球企業界特別是世界知名企業廣泛采用，國內華為、海爾、聯想也是積極推崇者。華為創始人任正非將其視為企業法寶。近些年來，運動式的競爭上崗較為少見，但能上能下、擇優汰劣的競爭性選人用人機制和做法一直客觀存在，末位淘汰制則持續被熱捧。2019年初京東集團年會上，京東宣布將末位淘汰10%的副總裁級別以上的高管。在市場經濟下，追求效益、提高競爭力是企業生存之道。企業為實現人盡其才、擇優選擇，最常采用的就是前述競爭性、激勵性用工管理。撇開合法與否，單就人力資源管理價值來看，競爭性用工管理具有獨特優勢。

1.有利于科學配置人力資源。競爭性用工管理堅持高質量和低成本原則，甄選最優秀人才做最適崗工作，并不斷通過競爭優化人力結構，有利于克服企業組織和人員臃腫、人力成本沉重、整體績效滯緩的管理難題，使企業實現精兵簡政，富有競爭力和活力。

2.有利于營建公平競爭、奮發向上企業文化。競爭性用工管理倡導公開、平等、競爭、擇優原則，打破因循守舊、論資排輩的落后體制，彰顯能上能下、優勝劣汰的市場化觀念，調動員工積極性、主動性和創造性，激發員工潛能，鼓勵員工不斷自我提升和超越，為組織注入新動能、新活力。

3.有利于規范和提升企業人力資源管理水平。競爭性用工管理需要構建科學、公平、公正、合理的內部績效考核評價制度，有利于企業生產經營管理和人力資源管理制度化、科學化，以制度提升企業市場競爭力和盈利力，使企業做大做強。

當然，競爭性用工管理強調以競爭、以結果為導向的功利管理理念，與現代人本管理理念互斥，容易導致員工缺乏安全感、歸屬感，不利于營造和諧溝通、寬松信任氛圍等不容忽視負面影響。競爭性用工管理在勞動法學界一直備受爭議，支持者以董保華教授為代表，認為法律只是底線性規定，勞動立法應當給企業用工管理留下空間，而且不應該禁止獎勤罰懶制度[8]；反對者以常凱教授為代表，認為末位淘汰不利于勞動關系穩定和諧，立法應予以禁止[9]。不過，如前所述，績效考核、末位淘汰等競爭性用工管理一直被企業所推崇，而且不因嚴管而減少。司法應正視其積極的人力資源管理價值及其對企業生存發展的至關重要性，回歸勞動立法本意對競爭性用工管理甄別對待并通過公正理性的裁判予以規范。

二、企業競爭性用工管理權源探究

從法理和現行勞動立法層面探究企業競爭性用工管理權源以及解讀最高法院相關規定精神，對于理性對待企業競爭性用工管理行為以及準確明晰其行使邊界很有必要。

（一）法理基礎

競爭性用工管理權屬于企業用工自主權的重要組成部分。對于企業用工自主權的概念我國現行立法并無明確表述。根據現代勞動關系辭典載明，企業用工自主權是企業根據生產經營需要對招收和使用勞動力所擁有的自行決定權。從相關研究和實務分析，企業用工自主權具體是指企業根據經營管理需要，在法律許可框架下享有自主招聘勞動者、訂立勞動合同、變更勞動合同及解除勞動合同等用工權利，主要包括招工自主權、訂立勞動合同自主權（包括期限、工作內容和地點和薪酬等要素的協商確定權）、調崗權、調薪權、對過錯職工處罰權及損失賠償權、勞動合同解除權和終止權等。企業用工自主權從權利性質來看屬于自由權，其權力主要來源于財產，企業將其財產進行動態經營以追求更大的財產價值，由于企業生產經營本質上屬于勞動力和生產資料結合，財產自由的秉性及蘊含的經濟權利決定著企業享有對勞動者具有人身控制的用工自主權。勞動者為了獲得勞動報酬和保障生存權，而自愿將勞動自主權和人身控制權讓渡給企業，“即等于是將勞工個人置于雇主之控制范圍之內,并得支配勞工之人身、人格”。[10]亦即，企業用工自主權系得到勞動者通過勞動合同約定的“明示”以及通過對管理規章制度接受的“默示”，主要表現為根據經營需要行使生產指揮權以及按照規章制度行使管理權等。當然，企業對勞動者的勞動自主權的控制立法設置了底線，企業用工自主權如禁止強迫勞動、繳納押金、扣押身份證等。在立法底線之上、法律明文規定框架內企業對勞動者的人身控制權具有合法性和合理性。企業用工自主權對于企業生存發展至關重要，是法律賦予企業天然權利。企業作為市場經濟條件下的市場主體，要實現盈利的經營目標，必須按照市場需求及市場變化開展并不斷調整生產經營活動，而生產經營活動的實施依賴于對企業人力資源的優化配置。“企業的生產經營活動在本質上就是勞動力和生產資料的結合，企業要實現利益的最大化，就必須要讓勞動力和生產資料實現最佳的配置模式，根據市場的需要和自身的利益對勞動力進行選擇和配置。如果企業沒有用工自主權，便無法遵循市場規則對根據自身的需要對勞動力進行選擇和安排”[11]用工自主權的有效行使關系著企業人力資源配置活力釋放程度和效率。

任何權利都需有其行使邊界。從法的目的價值[12]分析，企業追逐目標是產能最大化和利潤最大化，從表面上來說企業自主權的價值追求是為了效率，而勞動者生存權益反映的是公平正義價值，因此不少人認為勞動者生存權優于企業用工自主權，而主張勞動立法和司法應傾斜保護勞動者權益。但是過分強調對勞動者權益保護，企業將負擔過重或者影響企業生存，投資者將失去投資和運營企業的熱情，更多的勞動者將失去工作機會，這將會對眾多勞動者生存權益造成威脅。事實上，對企業用工自主權適當保護有利于企業追求效率目標和增強企業投資經營熱情，眾多勞動者將相應獲得更多的工作機會以及更高的福利，因此，從透過現象探究本質角度，企業用工自主權在追求杰出效率的同時，兼含對穩定的生產經營秩序和勞動者穩定的就業權益即秩序、正義價值的追求。世界各國多年經驗和教訓說明，凡是立法過多干預勞動力市場，過分強調傾斜保護勞工利益，最后都事與愿違。因企業用工成本大為增加，負擔過重甚至不堪重負，出現長期持續失業和勞動者福利下降的情形，適得其反地對眾多勞動者生存權益造成威脅。[13]用人單位用工自主權與勞動者權益屬于勞動合同關系中權利的兩極，兩者需要保持平衡才能均衡保障雙方權益，促進勞動關系平穩和諧。否則,用工自主權不當擴大將會損害勞動者合法權益，反之，過度強調勞動者傾斜保護，則會影響企業的自治管理和生產經營。

從競爭性用工管理實踐來看，主要涉及企業對勞動者用工管理的考核評價制度制定權和實施權、勞動者不能勝任工作時的調崗權、調薪權乃至解除權。這些權能從性質上屬于企業用工自主權，而且屬于企業用工自主權的重要組成部分。只要未超出權利正當行使邊界，企業競爭性用工管理權具有法理層面的基礎和支撐。

（二）我國現行立法相關規定及司法裁判規則

檢索我國現行勞動立法，并未對用人單位競爭性用工管理自主權進行明文規定，相關內容比較隱晦地散見于《勞動法》《促進就業法》《勞動合同法》等法律條文中，如《勞動法》第四條規定，用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務；第二十六條第（二）項規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人；第四十七條規定，用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》第二十六條規定，“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。《勞動合同法》第四條[14]、第四十條第（二）項[15]規定繼受了《勞動法》的上述規定。《就業促進法》第八條作了較為明確的規定，規定用人單位依法享有自主用人的權利。上述立法從原則上肯定用人單位用工自主權，包括根據實際情況自主確定工資分配方式和工資水平，可以對不勝任工作的勞動者進行調崗或者培訓，乃至經調崗和培訓后仍不能勝任工作的勞動者行使解除權，等等。亦即，現行勞動立法對于用人單位競爭性用工管理自主權持肯定態度，用人單位競爭性用工管理自主權具有現行勞動立法上權源。

由于企業競爭性用工管理中的調崗降薪乃至辭退負激勵管理方式與人本管理理念互斥，由此引發不少爭議。最高法院于2013年11月8日發布18號指導案例，即“中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案”，最高法院在公布該案正式文本時總結如下裁判要點：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。[16]最高法院2015年4月形成的《八民會紀要》（征求意見稿）第60規定，用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金的，應予支持；但勞動合同另有約定的除外。最高法院2015年12月發布的《八民會紀要》（正式稿）第29條規定，用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。從上述最高法院頒布的相關指導性案例裁判要旨和會議紀要相關規定來看，當前司法裁判規則對于企業辭退式的負激勵用工管理方式明確持否定態度。

“法律的首要任務是把利益轉化為權利義務，合理確定權利和義務的界限。”[17]勞動立法的目標應當必須盡量實現用人單位用工自主權與勞動者權益維持適度平衡。現行《勞動合同法》作為勞動法律的“母法”，自公布之日就飽受持續不斷的質疑。我國勞動法知名學者董保華的專論《勞動合同法的十大失衡與修法建議》[18]，指出《勞動合同法》沿著全面管制的方向，不僅壓縮了勞動關系雙方當事人的協商自治空間，也對用人單位的用工管理自主權進行了多方面限制，導致個別勞動關系中管制與自治的系統性失衡。但是，即便現行勞動立法對企業用工自主權實行嚴格管制，相關法律條文仍原則性肯定了企業競爭性用工管理權，而司法實務界在相關法律適用標準把握上卻沿著管制的方向更進了一步，對企業競爭性用工管理權進行了限縮性否定。

（三）最高法院相關意見解讀

上述司法裁判規則中，規制性質最為直接和明確的是最高法院的18號指導案例和《八民會紀要》。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》[19]正式稿刪除了征求意見稿中的“勞動合同存續期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第（二）項規定的情形，用人單位通過末位淘汰等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持”的規定。說明當時最高法院對于解雇性末位淘汰存在爭議。但一年多之后，最高法院就此問題正式明文否定。

18號指導案例形成的裁判要旨為：“等級考核中居于末位等次不等同于‘不能勝任工作’”，但通讀該案裁判文書，該案例實際裁判理由與裁判要旨歸納存在一定差異。該案裁判認為績效考核等級C2等級并不完全等同于“不能勝任工作”，言下之意，C2等級可能屬于“不能勝任工作”，也可能不屬于“不能勝任工作”，二者從文義及內涵來看均有所不同。而且，該案另一裁判理由是王鵬轉崗前后均從事銷售工作并存在分銷科解散導致王鵬轉崗這一根本原因，故不能證明王鵬系因不能勝任工作而轉崗。由此，18號指導案例實際認定用人單位違法解除并不僅僅因為末位淘汰的事實。不過，即便如此，單從上述18號指導案例裁判要旨表述來看，僅是要求用人單位在勞動者績效考核處于末位之時，仍需就其不能勝任工作進一步舉證，但并沒有排除績效考核結果與“不能勝任工作”重合時用人單位依法可以行使不勝任轉崗權乃至解除權。如果18號指導案例能進一步就末位淘汰與“不能勝任工作”的關系做進一步論證的話則該案具有更強的典型性和指導性。

《八民會紀要》正式稿第29條從法律層面認定用人單位以“末位淘汰”為由直接解除勞動合同的行為違法，但并未對用人單位以“末位淘汰”或“競爭上崗”為由調整勞動者工作崗位是否合法進行評判，亦未對用人單位依據績效考核結論行使調崗權利作出禁止性規定。另外，正式稿將征求意見稿“但勞動合同另有約定的除外”的但書條款刪除，說明“末位淘汰”合法與否不依勞資雙方是否存在約定為考量因素。

如前所述，企業人員尤其是管理人員配置調整以及員工績效考核評判企業具有高度自治需要，立法和司法均應予以尊重，應對企業競爭性用工管理問題保持勞資利益適當平衡。如果一味強調管制，固然可以減少末位淘汰的適用，但亦會導致企業加倍謹慎地用工甚至縮減用工，這則會影響更多的勞動者就業。競爭性用工管理是企業重要的用工自主權，企業可通過設定科學公平競爭考核評價制度，將競爭考核評價結論與能否勝任工作直接掛鉤，并可根據考核結果合理調配人力資源結果。即便勞動者不是處于末位，但如果不能勝任工作，且經培訓或轉崗后仍不能勝任，在用人單位依法可以行使單方解除權。就企業不勝任轉崗權和解除權問題，在現行勞動立法對企業用工自主權過嚴管制的情況下，司法在把握法律適用標準時不僅不應該嚴于現行立法，還應結合傳統民事法律規范中的誠實信用、公序良俗等原則作出有利于勞資雙方利益衡平及經濟發展的界定，乃至應通過智慧司法修補現行勞動立法疏漏或缺陷。

三、企業競爭性用工管理權正當性行使界定

企業競爭性用工管理權在我國現行勞動立法最為直接的法律依據是《勞動合同法》第四十條第（二）項[20]的規定，司法審查關鍵點應圍繞該法律條款適用條件來確定。根據該條款項規定，其適用條件需要滿足以下三方面的事實和程序：一是勞動者不能勝任工作；二是用人單位需先行對勞動者進行培訓或者調整工作崗位；三是勞動者仍不能勝任工作的。如果滿足上述三方面條件用人單位可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。如果用人單位通過科學、規范的競爭上崗或績效考核能夠客觀公正地確定勞動者不能勝任工作崗位，而且用人單位對于不勝任工作崗位的勞動者先行進行誠信合理的培訓或調崗，勞動者仍不能勝任工作，用人單位則可以依法行使單方解除權。因此，對于因競爭性用工管理引發的勞動爭議，實務應分層次圍繞以下關鍵點進行審查界定：一是企業競爭、考核制度設計和執行是否合法、科學、正當、合理，能否客觀公正地確定勞動者不能勝任工作崗位；二是企業是否依法先行履行誠信合理的培訓或調崗程序；三是勞動者經過培訓或調崗程序仍不能勝任工作崗位。因競爭性用工管理引發的解除勞動合同糾紛應當圍繞上述三個層面的關鍵點進行審查。因競爭性用工管理引發調崗糾紛則僅需圍繞前兩個層面的關鍵點進行審查。由于第三層面勞動者經過培訓或調崗程序仍不能勝任工作崗位的審查與第一層面不勝任崗位的審查原則相同，故以下著重針對前兩層面的關鍵點進行分析。

（一）針對競爭、考核制度設計和執行的審查

根據《勞動合同法》第四十條第（二）項規定，用人單位競崗或考核結果設定的末位范疇，只有與不能勝任工作標準相重合的情況下，用人單位的競爭性用工才具有合法性。競爭、考核處于末位貌似與勞動者不能勝任工作情形近似，實則具有質的區別。競崗或績效考核處于末位僅能對勞動者工作能力進行相對性評價，而不能得出勞動者不能勝任工作的絕對性評價。這正是第18號指導案例的裁判要旨。實踐中完全存在居于末位的勞動者仍符合崗位要求，特別是在精英團隊，競爭、考核處于末位并不等于不能勝任。只有當勞動者在競爭、考核中處于末位等次，客觀上又不能達到不能勝任工作程度時，企業才能予以培訓或調崗。司法實務應著重審查企業競爭、考核機制設計和執行能否足以證明處于末位等次的勞動者客觀上不能勝任目標崗位工作要求。具體可從以下方面審查：

1.審查企業競爭、考核機制設定是否科學合理，是否明確可執行。如競爭、考核機制中目標管理制度是否明確細化、考核職位與職責界定是否清晰量化、對于不同的崗位是否設定不同的考核指標和評估辦法、考核內容是否具備現實可操作性、是否具有不能勝任工作的具體衡量標準、考核結論能否與不能勝任工作直接掛鉤，等等。根據《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》第二十六條規定，不能勝任工作是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。從該條規定來看，立法對于不能勝任工作并未做出詳細規定。學界存在爭議。有些學者認為僅限于勞動者因客觀原因如年齡、健康等原因造成不能勝任工作。有些學者認為包括勞動者主、客觀原因和企業客觀原因。結合《勞動合同法》第四十條第（二）項的立法目的和勞動合同履行條件，應當從寬把握不能勝任工作的內涵，不應僅限于勞動者客觀原因導致，應該著重審查勞動者是否勝任工作崗位要求。

2.審查企業競爭、考核制度是否履行民主和公示程序。根據《勞動合同法》第四條規定，用人單位制定涉及勞動者切身利益的規章制度，須經職工代表大會審核或全體員工同意，并向勞動者公示，才能作為用工管理依據。企業應將對勞動者考核、業績評價等具體執行文件向勞動者公示，讓勞動者明白崗位要求、考核標準，企業才能據此對勞動者實施考核評價。企業也可以在勞動合同約定用人單位的具體績效考核權和調崗自主權，為競爭性用工管理設定合同依據。

3.審查企業競爭、考核制度執行是否遵循公開、民主、公平、公正原則。審查企業在對勞動者進行競爭、考核之時是否存在暗箱操作，考核過程形式化、走過場。應當審查企業是否設定有效的申訴和監督程序，保障勞動者對執行程序和考核結果享有申訴和監督權利。

（二）針對培訓或調崗程序的審查

根據《勞動合同法》第四十條第（二）項規定，用人單位對于不能勝任工作的用工應組織培訓或者調崗，這是解除與不勝任工作崗位的勞動者的必經先行程序。為了防止用人單位解除權利的不當擴大，司法應著重對用人單位針對不勝任工作崗位勞動者組織的培訓和調崗是否遵循誠信合理原則。

1.針對培訓的審查

勞動關系具有繼續性特質，其建立和維持的基礎并不僅限于勞動者需具備哪種具體職業能力，亦包括對勞動者勞動能力潛質的期待。勞動者暫時業績不佳不能成為不勝任解雇的理由，而必須達到通過給予教育、培訓機會，通過最終努力仍無法改變之程度，即堅守“可期待性原則”。只有企業已盡其力卻無法促使勞動者勝任崗位要求之時，解雇之舉才為合理。立法設定先行培訓程序亦是基于勞資關系中用人單位對于勞動者具有一定程度的職業能力開發之責。勞動者特別是從未接受過任何職業教育的應屆畢業生能否掌握優秀的從業能力很多情況下取決于他們入職后所接受的職業教育和培訓。因此勞動者工作能力出現偏差用人單位亦應承擔教育措施不力之責。由于勞動者職業能力提升不可能通過短時間的培訓就能解決，而且與企業組織培訓方式和時間有很大關聯。客觀上，各類職業其職業技能提升所需的周期不同，所需的培訓方式亦不相同，司法應根據各類職業、崗位的要求，合理確定培訓所需的有效方式及持續時間。應當結合崗位實際情況和要求對用人單位企業組織的培訓方式是否得當以及持續時間是否足夠進行審查。如日本“九州學院大學講師解雇事件”經典判例，該案判決認為九州學院以一直無法提交學術論文為由解雇該大學講師，僅以11個月作為考察期間明顯過短，故而判決解雇違法。

2.針對調崗的審查

在實踐中，企業很少對不能勝任工作的勞動者采用培訓方式幫助其達到勝任工作崗位的要求，一般系選擇調崗予以處理。勞動契約的繼續性以及社會法性特征決定著在勞動者不能勝任現有崗位之時應當以柔性變更做出妥善應對，只有在出現無法期待勞動合同再予繼續時才能啟動解雇程序。針對不勝任解雇，日本土田道夫教授梳理出兩個層次的判斷基準，前者為程度基準，后者為職務基準，并輔之以對特殊崗位、特殊業務的特定考量。[21]土田道夫認為有效解雇的法律前提在程度基準上需是勞動者的工作業績達到“顯著惡劣”，即不能勝任工作；在職務基準上則不僅著眼于勞動者的現任職位，還需要作擴張延伸到該勞動者可能勝任的其他職位。只有勞動者在企業可能安排的其他崗位均無法勝任之時，才能解雇。《勞動合同法》第四十條第（二）項規定勞動者不能勝任崗位時用人單位需先于調崗，與上述勞動契約履行堅守“期待可能性”原則[22]精神相符，即對不能勝任工作崗位的勞動者進行降低工作要求的調崗，將其調到相對工作要求、工作能力低的崗位，以便能夠繼續為用人單位企業服務，維系雙方勞動合同。如果企業對不能勝任工作的勞動者在培訓與調職之間選擇了后者，司法對于這種以避免解雇為目的的調崗需根據誠信原則進行以下方面合理性審查：

（1）審查調崗是否適當。用人單位在調配崗位時是否真的結合勞動者綜合素質確定更為恰當且勞動者可能勝任的崗位。為了避免將不勝任崗位的勞動者推向解雇邊緣，調整后的崗位在性質與能力要求上必須適度低于原崗位，或者勞動者在原崗位業績不佳乃因欠缺某種特定能力，則應將其調至無此能力要求的崗位，以契合勞動者能力限制。此外，調崗主要目的必須是為了挽救或避免勞動者失業危機，而非僅僅因為用人單位經營需要，否則很難認定用人單位已經履行法律規定的“解雇回避”義務。如18號指導案例勞動者王鵬被調職的根本原因是因為用人單位經營狀況調整，即王鵬所在的原分銷科被解散，而且王鵬調崗前后均從事相同的銷售工作，因此，用人單位主張已經履行“解雇回避”調崗義務且以王鵬“經轉崗后仍然不勝任工作”顯然不能成立。

（2）審查調崗是否具有惡意。對于勞動者不勝任崗位最低能力標準或者勞動合同約定標準，立法規定用人單位可以無需事先協商單方行使調崗權，但企業調崗不能出于惡意，如調至讓勞動者不舒服地點或崗位，調至帶有貶損性的崗位等。如果企業調崗存在惡意，其調崗行為則不具有法律效力，勞動者可以不服從調崗。另外，需要正確理解企業對不勝任崗位勞動者根據其能力勝任范圍適當降職或降級問題，如從管理崗位調至非管理崗位，從較高職位降至相對較低職位，因為這主要是勞動者主觀能力不足所致，故企業適當降職降級合乎情理，并不屬于懲罰性調崗。

（3）審查調崗后的薪酬待遇調整是否合理。調崗可能涉及到同一級別不同崗位的變更或者不同等級崗位的變更，只要企業調崗合理，根據薪隨崗變原則，由于勞動者不具備原有崗位勝任的職業技能，企業根據勞動者能力承受范圍安排其從事能力要求相對較低，并根據其調崗后提供的勞動價值適當降低勞動者薪酬亦屬合法、合理。

（4）審查調崗程序是否規范。崗位調整關涉勞動者的切身利益，勞動者理應享有充分的知情權。企業應將調崗原因、崗位內容、調崗前后勞動條件待遇等相關事宜告知勞動者，并如勞動者反饋意見予以妥善處理，盡可能地減少調崗對勞動者產生的負面影響。

本案中，地鐵集團2006年11月推行中層干部競聘上崗符合當時國有企業人事制度改革要求和生產經營發展需要，而且競聘上崗方案明確制定基本原則、組織領導、工作順序、管理崗位、資格條件、競聘程序、時間安排、競聘上崗申訴、紀律監督等完善的考核、選拔程序和申訴、監督程序內容，執行時亦不存在違法違規情形，根據該競聘考核程序可以對吳某能否勝任中層管理崗位進行客觀評價，地鐵集團根據競聘考核結果將其調整到能力適當的非管理崗位，并不具有針對性、懲罰性和侮辱性，因此應當認定地鐵集團調崗合法。

一審法院合議庭成員獨任審判員：張澤

二審法院合議庭成員：傅新江、羅映清、羅巧

編寫人：深圳市中級人民法院勞動爭議審判庭  羅映清

(來源：深圳市中級人民法院；發布時間：2020-06-02)

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