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深圳勞動合同律師：本文主要探討《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號）第11條（現(xiàn)為《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第43條）規(guī)定的理解與適用。

早在《勞動法》中（第17條第1款）就有變更勞動合同“應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則”的規(guī)定，而《勞動合同法》第35條第1款更是明確規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”。由此可知，變更勞動合同，應當經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商一致。畢竟，根據(jù)《勞動法》第17條第2款“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務”，以及《勞動合同法》第29條“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務”的規(guī)定，對于已經(jīng)達成的約定的遵守和全面履行，是最基本的“契約精神”。因此，對于經(jīng)協(xié)商一致達成的約定的變更，也應當經(jīng)過用人單位與勞動者雙方經(jīng)協(xié)商后達成一致。

但是，《勞動合同法》第35條第1款規(guī)定，變更勞動合同，應當采用書面形式。這樣缺乏彈性的規(guī)定，難免會與司法實踐有所脫節(jié)，如果用人單位與勞動者通過口頭形式變更勞動合同一概無效，必然會不利于處理用人單位與勞動者之間的勞動爭議。在此背景下，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱：《勞動爭議司法解釋（四）》）第11條才作出了變通的規(guī)定，即雖然沒有采用書面形式，“但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗”的，也視為用人單位與勞動者對勞動合同進行了變更，且合法有效。

不難看出，《勞動爭議司法解釋（四）》第11條是針對《勞動合同法》第35條第1款關(guān)于“變更勞動合同，應當采用書面形式”的規(guī)定而作出的變通規(guī)定，但卻并沒有違反該條“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”的原則。簡言之，該條規(guī)定解決的是變更勞動合同是不是一定要采用書面形式，如果采用口頭形式是否有效的問題。因此，即便采用口頭形式變更勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》第35條第1款的規(guī)定，仍然要以“用人單位與勞動者協(xié)商一致”為前提。但遺憾的是，司法實踐中很多時候并未能準確理解立法的本意，經(jīng)常是按照勞動合同變更（哪怕是用人單位單方作出的變更）超過一個月，勞動者未異議即視為默認來適用和理解《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規(guī)定。

不得不說，這樣理解和適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規(guī)定，有違最高院的立法本意。因為即使采用口頭形式變更勞動合同，仍然要求用人單位與勞動者對變更勞動合同有一個協(xié)商并達成合意的過程，而就此，應由主張勞動合同變更的一方承擔舉證責任。同時，在用人單位單方對勞動合同進行變更的情況下，即使勞動者未提出異議并按照變更后的內(nèi)容履行，也不能理所當然地推定勞動者對此表示認可。因為由勞動合同履行過程中雙方的強弱勢地位所決定，對于用人單位的安排，一方面，勞動者如果拒絕有可能會面臨用人單位以不服從管理等理由而作出的處罰，另一方面，往往也不能馬上尋求權(quán)利救濟。如果據(jù)此視為勞動者默認或者認可，明顯有違《勞動合同法》關(guān)于變更勞動合同應得到勞動者同意的原則。再者，如果按變更后的內(nèi)容履行超過一個月就視為默認或者認可，那么用人單位的權(quán)利將無限擴大，而勞動者在一個月以后將再也不能尋求權(quán)利救濟。

但令人振奮的是，自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》對于《勞動爭議司法解釋（四）》第11條進行了適當?shù)男拚?/span>

雖然，（從上述對比可以看出）在內(nèi)容上只是略作修改，但卻傳遞出一個非常明確的信號，那就是不得再像以前那樣濫用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規(guī)定，根據(jù)《勞動法》第17條以及《勞動合同法》第35條的規(guī)定，變更勞動合同，必須以用人單位與勞動者協(xié)商一致為前提，而不是按變更后的內(nèi)容（即使是用人單位單方變更）履行超過一個月就視為默認了變更的內(nèi)容。筆者相信，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第43條之所以作出如上修正，正是為了糾正司法實踐中長期以來錯誤理解和適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條規(guī)定的亂象。同時相信，內(nèi)容作出如上修正之后，也必能起到一定的糾正作用。由此可以預見，往后處理勞動合同變更問題，將會更側(cè)重于審查用人單位與勞動者是否經(jīng)過了協(xié)商并達成了一致的合意。

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