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在司法實務(wù)中，盡管原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定的勞動關(guān)系的構(gòu)成要件并不十分完善，但卻是司法實踐中認定勞動關(guān)系時最主要的判斷依據(jù)。而且，該規(guī)定的內(nèi)容一般被認為是構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件。

雖然實踐中大多數(shù)勞動爭議案件并不涉及勞動關(guān)系是否成立的爭議，或者一般情況下根據(jù)訂立書面勞動合同以及繳納社會保險費等事實就足以得出當事人之間成立勞動關(guān)系的結(jié)論。但是，當事人之間是否成立勞動關(guān)系，歸根結(jié)底應(yīng)當從構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件進行判斷，即關(guān)鍵在于當事人的主體是否適格、當事人之間是否存在人格從屬性以及勞動者提供的勞動是不是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，而不在于當事人是否訂立了書面勞動合同以及社會保險如何繳納等。事實上，實踐中普遍存在用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同、由其他單位為勞動者代繳社會保險而訂立不實際履行的勞動合同，或者用人單位未依法為勞動者繳納社會保險、勞動者自行繳納社會保險等極不規(guī)范的現(xiàn)象。在這些情況中，如果僅僅依據(jù)訂立用工合同以及繳納社會保險等形式要件，是無法對當事人之間的關(guān)系作出準確判斷的。惟有緊緊地圍繞著構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，才能透過現(xiàn)象看到本質(zhì)，才能對當事人之間的關(guān)系作出準確的判斷。

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天津市高級人民法院在2018年1月1日開始正式執(zhí)行的《天津法院勞動爭議案件審理指南》（以下簡稱：《審理指南》）第6條中提出了認定勞動關(guān)系的8項基本要素，對于司法實踐中應(yīng)如何認定勞動關(guān)系給出了相應(yīng)的指導(dǎo)意見。

《審理指南》第6條指出：“【認定勞動關(guān)系的基本要素】確定當事人之間是否成立勞動關(guān)系，可以綜合考慮下列因素：

（1）用人單位與勞動者訂立勞動合同；

（2）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督；

（3）用人單位向勞動者支付工資性勞動報酬；

（4）勞動者被納入用人單位的組織體系中從事勞動，而不是從事獨立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動；

（5）勞動者無權(quán)將工作分包給他人完成；

（6）生產(chǎn)資料一般由用人單位提供；

（7）勞動者提供的勞務(wù)是繼續(xù)性的而不是一次性的；

（8）用人單位為勞動者繳納社會保險費?！?/span>

首先要說明的是，《審理指南》在性質(zhì)上屬于司法指導(dǎo)性文件，不是正式的法律淵源，嚴格來講不能直接作為案件的審理依據(jù)。我們也不應(yīng)稱之為規(guī)定，因為它不是規(guī)定，而是天津市高級人民法院就法律的規(guī)定應(yīng)如何理解與適用對本轄區(qū)法院給出的相應(yīng)指導(dǎo)性意見。當然，其中也不乏創(chuàng)設(shè)性的“規(guī)定”，即很多內(nèi)容在法律、法規(guī)或者規(guī)章中并未作出相關(guān)規(guī)定。盡管司法指導(dǎo)性文件不是正式的法律淵源，但在司法實踐中貫徹執(zhí)行的力度往往比正式法律淵源還要高。

不僅如此，司法指導(dǎo)性文件往往還大受歡迎。因為這是就司法實踐中遇到的問題，在結(jié)合審判實踐的經(jīng)驗后形成統(tǒng)一的裁判觀點并落實到文件之中，這個問題怎么審、那個問題怎么判，當然是總結(jié)的越全面詳細越好，這樣在審理案件時只要對照文件，答案便一目了然。這里提出勞動關(guān)系認定的8項基本要素即是如此。簡而言之，就是高院已經(jīng)就勞動關(guān)系認定的問題總結(jié)出一個簡單易行的方法，在認定勞動關(guān)系時，無需考慮這個屬性那個屬性想的那么復(fù)雜，只要用這8項基本要素逐項對照，就能簡單而快捷地判斷出當事人之間是不是勞動關(guān)系。

但是，用這八項要素逐一對照之后如果出現(xiàn)有的符合有的不符合甚至指向不同結(jié)論的情況，又該怎么辦呢？