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深圳勞動關系律師：司法實踐中，達到法定退休年齡的人員是否具備勞動者的主體資格，一直存在較大的爭議。

在《實務中勞動關系如何認定》一文中已經介紹過，根據(jù)原勞動和社會保障部在2005年5月25日發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條第1項的規(guī)定，成立勞動關系的首要條件是用人單位與勞動者同時符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

關于勞動者的年齡要求，根據(jù)《勞動法》第15條第1款“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”以及國務院《禁止使用童工規(guī)定（2002）》第2條第1款“國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個體工商戶(以下統(tǒng)稱用人單位)均不得招用不滿16周歲的未成年人(招用不滿16周歲的未成年人，以下統(tǒng)稱使用童工)”的規(guī)定可知，勞動者應當年滿16周歲。

那么，法律、法規(guī)對勞動者有無最高年齡的限制呢？

2008年1月1日正式施行的《勞動合同法》第44條第2項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。也就是說，勞動合同是否終止，并非以勞動者是否達到法定退休年齡為必要條件，而是以勞動者是否享受基本養(yǎng)老保險待遇為必要條件。這就說明，法律對于勞動者并無最高年齡的限制。從立法本意來看，法律并不強制達到法定退休年齡的人員退出勞動崗位，而是允許他們選擇繼續(xù)就業(yè)，同時也允許用人單位招用達到法定退休年齡的人員。但是，由于勞動者開始享受養(yǎng)老保險待遇之后，即意味著其已經得到了相應的保障，無需再將其與用人單位之間認定為勞動關系進行傾斜性的保護。

然而，自2008年9月18日起施行的《勞動合同法實施條例》第21條卻規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。這樣一來，本來很明確的問題就變得不明確了。到底是勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇之后勞動合同終止，還是只要勞動者達到法定退休年齡勞動合同即行終止呢？

此后，自2010年9月14日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條（現(xiàn)為《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第32條）作出了明確的規(guī)定，裁判的尺度才在一定程度上獲得了統(tǒng)一。該條規(guī)定，用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。也就是說，勞動者是否開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，是勞動合同終止與否的分界線，而并非勞動者是否達到了法定的退休年齡。具體而言，勞動者在開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金之前具備勞動者的主體資格，與用人單位之間可以成立勞動關系，而之后則喪失勞動者的主體資格，與用人單位之間不能再成立勞動關系，只能按照勞務關系來處理。

然而，深圳地區(qū)卻仍是遵循《勞動合同法實施條例》第21條的思路。

《深圳經濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》第25條第1款規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”而《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號）第56條更是作出了具體而明確的規(guī)定：“用人單位與其招用的已達到法定退休年齡的人員發(fā)生用工爭議，應當按照勞務關系處理。”由此可知，在深圳地區(qū)，達到法定退休年齡的人員是不具備勞動者資格的，也不能與用人單位成立勞動關系，只能按照勞務關系來認定！

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