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        導讀：都說勞動關系和勞務關系以主體之間的地位是否平等作為主要的區分標準，真的是這樣嗎？實務中，勞動關系和勞務關系到底是如何區分的？

在我國現行法律體系中，用工關系大體上可以分為四類：1.受《公務員法》調整的機關單位與公務員之間的聘任關系；2.受人事方面法律、法規調整的事業單位與其工作人員之間的人事關系（或稱為聘用合同關系）；3.受《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律法規調整的用人單位與勞動者之間的勞動關系；4.受《民法典》等普通民事法律調整的提供勞務者與接受勞務者之間的勞務關系（或稱為勞務合同關系）。

在這四類用工關系中，前兩類是最好區分的，只要根據受聘方是否為公務員或者事業單位的在編人員來判斷即可。而后兩類則經常容易混淆，不太好區分。

總的來說，這四類用工關系之間是大圓圈和小圓圈之間的關系（如下圖）。在關系認定上遵循這樣一種依次遞進的邏輯：能認定為聘任關系的，認定為聘任關系；能認定為人事關系的，認定為人事關系；能認定為勞動關系的，認定為勞動關系；其余無法歸類的用工關系，則按照勞務關系認定。事實上，勞務關系就是對無法歸類的用工關系兜底性的統稱。

很多人也許并不認可這種觀點，也有很多文章專門論述勞動關系和勞務關系的區別，并提出了相應的區分標準，最常見的一種區分標準是主體之間的地位是否平等，即勞動關系當事人之間存在人格從屬性，而勞務關系當事人之間的地位是平等的，不存在人格從屬性。

但這種區分標準根本無法涵蓋實務中多種被認定為勞務關系的情形。

比如，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第14條規定，外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同的，按勞務關系處理。也就是說，依法取得就業證件的，按勞動關系認定；未取得的，則按勞務關系認定（注：自2018年7月28日起，港澳臺人員在內地（大陸）就業不再需要辦理《臺港澳人員就業證》。詳見《港澳臺人員不再需要辦理就業證》）。

又如，根據《勞動合同法》第44條第2項以及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條的規定，達到法定退休年齡并開始享受養老保險待遇或領取退休金的人員與用人單位之間按勞務關系處理。這里是以勞動者是否達到法定退休年齡且是否已經開始享受養老保險待遇或領取退休金作為分界線，之前屬于勞動關系，之后則按勞務關系處理。

又如，根據《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條的規定，在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，其與用人單位之間通常也按勞務關系認定。

再如，在勞務派遣關系中，被派遣勞動者與勞務派遣單位之間成立勞動關系，與用工單位之間按勞務關系處理。

以上所列舉的四種情形，不能說作為勞動者的一方，不需要受用人單位規章制度的約束、不需要接受用人單位的勞動管理，事實上，雙方是存在管理與被管理的人格從屬關系的，并非地位平等的民事主體，只是因為法律作出了特別的規定，故而按勞務關系認定。我們總不能說外國人、無國籍人取得就業證件之前與用人單位的地位平等，而取得就業證件之后地位就不平等了吧？

那么，是法律規定錯了，還是區分標準錯了？

如果非要在法理上論個是非曲直，只能說明對立法工作和司法實務的了解不夠深入。實務、實務，其實就是“務實”，以解決實際的問題為第一要務。

為什么要這么立法？為什么要這么規定？說到底其實就是為了區分不同的用工關系從而對當事人之間的權利和義務作出不同的安排。有關公務員的權利、義務和管理的事項適用《公務員法》等相關法律、法規的規定處理；人事關系當事人之間的權利和義務按照人事方面法律、法規的規定進行確定。《勞動合同法》出臺后，在附則中新增了一條：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行”；勞動關系當事人之間的權利和義務按照《勞動法》《勞動合同法》等相關法律、法規的規定進行確定；勞務關系作為用工關系兜底性的統稱，沒有專門的立法，只能按照《民法典》合同編等相關民事法律的規定確定當事人之間的權利和義務。

因此，實務中對于勞動關系與勞務關系通常這樣區分：

一、法律有明確規定的，按照法律的規定進行認定。比如上述勞務派遣關系中，法律明確規定被派遣勞動者與勞務派遣單位之間成立勞動關系，與用工單位之間按勞務關系處理，這樣直接按照法律的規定去認定即可。

二、法律沒有明確規定的，應當首先根據勞動關系的構成要件進行判斷，如符合構成要件的應認定為勞動關系；如不符合的，則通常按照勞務關系處理。具體如下：

首先，主體是否適格，即用人單位和勞動者是否具備法律、法規規定的主體資格。如上所述，未依法取得就業證件的外國人、無國籍人，達到法定退休年齡并開始享受養老保險待遇或領取退休金的人員，以及利用業余時間勤工助學的在校學生，之所以與（中國的）用人單位之間構成勞務關系而非勞動關系，是由于勞動者不具備法律、法規規定的主體資格。而自然人之間之所以構成勞務關系而非勞動關系，是由于用工一方不具備法律、法規規定作為用人單位的主體資格。

其次，當事人之間是否存在人格從屬性，即用人單位依法制定的各項勞動規章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動。這里并不是說是否存在人格從屬性是勞動關系與勞務關系的區分標準，而是因為《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條第2項將其規定為勞動關系的構成要件之一，在認定當事人之間是否成立勞動關系時需要據此進行判斷。重申一下，這里遵循的邏輯是：符合勞動關系構成要件的認定為勞動關系，任一要件不符合的，則歸為勞務關系。換言之，如果當事人之間不存在人格從屬性的話，那么一定不構成勞動關系，因為人格從屬性是勞動關系的構成要件之一；但反過來說就不成立了，因為當事人之間存在人格從屬性也可能不構成勞動關系，畢竟還需同時符合第一和第三項構成要件。由此可見，主體之間的地位是否平等可以作為學理上勞動關系和勞務關系的區分標準，但與立法現狀以及司法實踐是存在脫節的。

最后，勞動者提供的勞動是否屬于用人單位業務的組成部分。司法實踐中確實存在這樣的情況，勞動者向用人單位提供了勞動，但該勞動不屬于用人單位業務的組成部分，由此，最終將雙方的關系按照勞務關系來認定。

不難看出，本文的觀點不屬于“發明”而屬于“發現”，亦即上述勞動關系與勞務關系的區分方法并非由筆者所提出，事實上，筆者只不過是對司法實踐的通常做法進行歸納總結，再通過本文介紹給讀者而已。至于是也不是，讀者可以到司法實踐中進行驗證！

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