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用人單位沒給上社保怎么辦？

天津勞動律師：用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動者可以請求社會保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)責(zé)令用人單位限期繳納或者補(bǔ)足。如果勞動者以此為由解除勞動合同（辭職）的，用人單位需要向勞動者支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

【案情】

2011年12月5日，黃某某入職天津皇冠公司處工作，雙方簽訂了為期一年的勞動合同，合同期限截至2012年12月5日。

其中，2011年12月至2012年2月期間天津皇冠公司未給黃某某繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。

2013年12月10日，黃某某開始休病假。

2014年7月6日，天津皇冠公司在今晚報(bào)刊登通知，內(nèi)容為：“黃某某：你的醫(yī)療期到2014年4月22日已經(jīng)結(jié)束，至今你仍未到崗上班，由于公司多次與你聯(lián)系并發(fā)EMS通知函均未得到回應(yīng)。見此通知請速到天津皇冠公司人力報(bào)到上班。天津皇冠公司。”

2014年7月12日，黃某某向天津皇冠公司寄送解除勞動關(guān)系書面通知，其內(nèi)容為：“天津皇冠公司：我是貴公司員工黃某某，因貴公司未依法為本人繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)及公積金，且未及時(shí)足額支付本人勞動報(bào)酬，特此向貴公司提出要求解除本人與貴公司的勞動關(guān)系。黃某某，2014.7.9。”

2014年10月30日，黃某某申請勞動仲裁，要求天津皇冠公司支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未簽訂勞動合同二倍工資差額、年假工資等。因勞動人事爭議仲裁委員會不予受理，起訴至法院。

【法院認(rèn)定】

關(guān)于解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題，勞動者有權(quán)單方解除勞動合同，勞動者可在通知用人單位的同時(shí)單方解除勞動合同。黃某某向天津皇冠公司寄送了解除勞動合同通知與該公司解除勞動關(guān)系，通知到達(dá)該公司同時(shí)雙方勞動關(guān)系解除。天津皇冠公司當(dāng)庭表示已經(jīng)收到黃某某寄送的解除勞動合同通知，但認(rèn)為雙方勞動關(guān)系尚存續(xù)，無法律依據(jù)，本院不予采信。《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的、未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的勞動者可以解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。天津皇冠公司確存在一定期間內(nèi)未給黃某某繳納社會保險(xiǎn)的情形，黃某某因此提出與天津皇冠公司解除勞動關(guān)系，該公司應(yīng)向黃某某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

【律師評析】

天津勞動律師：用人單位存在《勞動合同法》第38條規(guī)定的任一種情形的，勞動者可以單方解除勞動合同，而且用人單位還需要向勞動者支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第38條規(guī)定的情形包括：

1.用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件；

2.用人單位未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬；

3.用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)；

4.用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益；

5.因用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效；

6.因用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利，致使勞動合同無效；

7.由于用人單位原因致使勞動合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效；

8.用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動；

9.用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全；

10.法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

本案中，由于天津皇冠公司存在上述第3種即“未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”的情形，因此，根據(jù)《勞動合同法》第46條的規(guī)定，黃某某以此為由解除勞動合同的，天津皇冠公司需要向黃某某支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

此外，有兩個(gè)問題需要格外注意：

1.由于用人單位存在《勞動合同法》第38條規(guī)定的違法行為，勞動者因此被迫辭職的，一定要明示被迫辭職的理由，比如在辭職信或者解除勞動合同通知書中注明辭職的具體原因是由于用人單位未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，否則，即使用人單位確實(shí)存在相應(yīng)的違法行為，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼埱笠矡o法得到勞動仲裁委或者法院的支持。

2.根據(jù)天津市高級人民法院《天津法院勞動爭議案件審理指南》第27條的規(guī)定，如果是社會保險(xiǎn)費(fèi)繳費(fèi)基數(shù)不符合法律規(guī)定的情形，是否屬于“未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會保險(xiǎn)征繳部門或者勞動監(jiān)察部門出具的限期補(bǔ)繳通知書或者限期整改指令書等證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。也就是說，在這種情況下勞動者以用人單位未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)為由解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)提供上述有關(guān)部門出具的文書予以證明；如果勞動者不能提供的，則不能認(rèn)定用人單位存在“未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”的違法行為，相應(yīng)地，勞動者要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼埱笠簿蜔o法得到支持。

·經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц稑?biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《勞動合同法》第47條的規(guī)定，解除或者終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，根據(jù)勞動者在本單位工作的年限，按照每工作滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，支付半個(gè)月工資。

其中，“月工資”是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資，按照應(yīng)得工資計(jì)算。如果月工資高于天津市上年度職工月平均工資三倍的，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按天津市職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，且支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。