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2022年12月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》（法發(fā)〔2022〕36號，以下簡稱《意見》）。下面，我們一起來看看，這篇司法文件從勞動法的視角而言，都有哪些看點？

一、用人單位如果享受緩繳社保費的政策，勞動者主張用人單位未依法繳納社會保險費的，有可能不成立

《意見》第1條規(guī)定：“依法妥善審理社會保險糾紛案件，參保單位享受階段性緩繳社會保險費政策，勞動者主張緩繳期間用人單位未依法繳納社會保險費，依據(jù)勞動合同法第三十八條第一款第三項的規(guī)定解除勞動合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法審慎處理。”

意思就是，如果勞動者想以用人單位未依法繳納社會保險費為由依據(jù)《勞動合同法》第38條第1款第3項的規(guī)定被迫解除勞動合同的，首先要看看用人單位未繳納社會保險費是否屬于“享受階段性緩繳社會保險費政策”的情況。否則，勞動者被迫辭職有可能不成立。

二、對于新就業(yè)形態(tài)，應(yīng)當(dāng)從實際情況對勞動關(guān)系進行實質(zhì)判斷，而不應(yīng)從雙方簽訂的是什么合同或者是否登記了個體工商戶等形式要件進行認(rèn)定

《意見》第7條規(guī)定：“依法合理認(rèn)定新就業(yè)形態(tài)勞動關(guān)系。平臺企業(yè)及其用工合作單位與勞動者建立勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。未訂立書面勞動合同，勞動者主張與平臺企業(yè)或者用工合作單位存在勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)用工事實和勞動管理程度，綜合考慮勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關(guān)工作規(guī)則、勞動紀(jì)律和獎懲辦法、勞動者工作的持續(xù)性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素，依法審慎予以認(rèn)定。平臺企業(yè)或者用工合作單位要求勞動者登記為個體工商戶后再簽訂承攬、合作等合同，或者以其他方式規(guī)避與勞動者建立勞動關(guān)系，勞動者請求根據(jù)實際履行情況認(rèn)定勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)在查明事實的基礎(chǔ)上依法作出相應(yīng)認(rèn)定。”

從以往司法實踐的情況來看，在新就業(yè)形態(tài)中，只要勞動者與平臺方簽訂了承攬、合作等合同，尤其是勞動者登記為個體工商戶了的，基本上司法機關(guān)都會傾向于認(rèn)定當(dāng)事人之間不成立勞動關(guān)系，甚至很多勞動仲裁委連勞動者提出的仲裁申請都不受理。這當(dāng)然是不利于維護勞動者的權(quán)益的。

那如何處理才是合理的呢？最好是根據(jù)實際履行情況來對當(dāng)事人之間是否成立勞動關(guān)系進行判斷和認(rèn)定。具體而言，當(dāng)事人之間是否成立勞動關(guān)系，不應(yīng)該著眼于簽訂了什么合同以及是否登記為個體工商戶這些表面現(xiàn)象，而是要根據(jù)用工事實和勞動管理的實際情況，來認(rèn)定平臺企業(yè)與勞動者之間是否存在管理與被管理的人身從屬性，進而判斷當(dāng)事人之間是否成立勞動關(guān)系。應(yīng)該說，這樣是比較合理的。

三、對于平臺方扣減報酬作出限制

《意見》第8條規(guī)定：“依法保護勞動者按照約定或者法律規(guī)定獲得勞動報酬的權(quán)利；勞動者因不可抗力、見義勇為、緊急救助以及工作量或者勞動強度明顯不合理等非主觀因素，超時完成工作任務(wù)或者受到消費者差評，主張不能因此扣減應(yīng)得報酬的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法支持。”

勞動者如果因非主觀因素導(dǎo)致超時完成工作任務(wù)或者受到消費者差評的，平臺方不得扣減應(yīng)得報酬。

四、未來有可能會就新就業(yè)形態(tài)中勞動者因執(zhí)行工作任務(wù)遭受損害而不屬于工傷的情形下責(zé)任如何承擔(dān)出臺新規(guī)定

《意見》第8條規(guī)定：“推動完善勞動者因執(zhí)行工作任務(wù)遭受損害的責(zé)任分擔(dān)機制。”

根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)定，“勞動者因執(zhí)行工作任務(wù)遭受損害的”，如果成立勞動關(guān)系，可以申請工傷認(rèn)定，進而按規(guī)定享受相應(yīng)的工傷保險待遇；如果成立勞務(wù)關(guān)系（雇傭關(guān)系）的，適用《民法典》第一千一百九十二條和《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的規(guī)定進行處理；如果成立承攬關(guān)系，則適用《民法典》第一千一百九十三條的規(guī)定進行處理。這里說“推動完善勞動者因執(zhí)行工作任務(wù)遭受損害的責(zé)任分擔(dān)機制”，不知道如何完善？且拭目以待！

五、如果算法規(guī)則不合理，對勞動者不具有法律約束力，而且勞動者還可以提出索賠

《意見》第8條規(guī)定：“依法認(rèn)定與用工管理相關(guān)的算法規(guī)則效力，保護勞動者取得勞動報酬、休息休假等基本合法權(quán)益；與用工管理相關(guān)的算法規(guī)則存在不符合日常生活經(jīng)驗法則、未考慮遵守交通規(guī)則等客觀因素或者其他違背公序良俗情形，勞動者主張該算法規(guī)則對其不具有法律約束力或者請求賠償因該算法規(guī)則不合理造成的損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法支持。”

這是一條很新的司法裁判規(guī)則！意思是說，如果平臺方制定的與用工管理相關(guān)的算法規(guī)則明顯不合理的，勞動者可以主張該算法規(guī)則對其無效，而且還可以就自己因該算法規(guī)則不合理造成的損害進行索賠。不得不說，這對于平臺方來說，是一大挑戰(zhàn)。因為對于很多平臺來說，算法規(guī)則就是他們所謂的核心競爭力！

六、用人單位生產(chǎn)經(jīng)營困難的，經(jīng)履行特定程序后，可以延遲支付工資或者安排輪崗輪休

《意見》第11條規(guī)定：“用人單位生產(chǎn)經(jīng)營困難，按照法定程序經(jīng)與職工代表大會討論或者經(jīng)與工會、職工代表等民主協(xié)商，對在合理期限內(nèi)延遲支付工資、輪崗輪休等事項達成一致意見的，可以作為認(rèn)定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。”

此處與以往所不同的是：第一，所謂的“達成一致意見”，不是用人單位與勞動者達成一致意見，而是職工代表大會達成一致意見，或者用人單位與工會、職工代表達成一致意見。眾所周知，這對于用人單位來說，在現(xiàn)實中太容易實現(xiàn)了；第二，一般認(rèn)為，即使用人單位與勞動者協(xié)商一致，延遲支付工資也不得超過法律規(guī)定的最長期限。那這里的“合理期限內(nèi)”是多長呢？能不能突破已有的規(guī)定呢？這只能等進一步的規(guī)定了！

七、確定勞動者通過居家辦公或者靈活辦公等方式提供勞動的工資支付標(biāo)準(zhǔn)

《意見》第11條規(guī)定：“除依法按協(xié)商程序降低勞動報酬外，用人單位安排勞動者通過居家辦公或者靈活辦公等方式提供正常勞動，勞動者請求按正常工資標(biāo)準(zhǔn)支付其工資的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法支持。”

表面上看，這里規(guī)定的是，如果用人單位安排勞動者通過居家辦公或者靈活辦公等方式提供正常勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)按正常工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。但開頭規(guī)定的例外情形，其實更值得玩味。

首先，這里的例外情形，實際上是規(guī)定了用人單位可以按協(xié)商程序降低勞動者的勞動報酬。

其次，這里“協(xié)商程序”，到底是指用人單位與勞動者協(xié)商，還是指前面的“與工會、職工代表等民主協(xié)商”，很不明確。如果是按前后文來理解，比較容易理解成為后者。如此一來，那是不是說“如果用人單位安排勞動者通過居家辦公或者靈活辦公等方式提供正常勞動的”，經(jīng)用人單位“與工會、職工代表等民主協(xié)商”后“達成一致意見”，就可以“降低勞動報酬”呢？

嚴(yán)格來說，最高院下發(fā)的這份《意見》，其實只是司法文件，而并非是司法解釋。一般來說，后者才屬于正式的法律淵源，才是司法機關(guān)在處理具體案件時適用的法律依據(jù)。前者有時也會被引用，但相對少很多。因此，我們應(yīng)該從《意見》當(dāng)中去準(zhǔn)確理解和把握政策的傾向，而不宜將其當(dāng)成最高院下發(fā)的處理勞動爭議案件的正式規(guī)定來看待！

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